专利法意义的“销售”行为边界之辨析

专利法第十一条从行为类型入手，规定了专利权人禁止权的范围，是认定专利侵权行为的重要尺度。其中，与发明和实用新型专利的权利人相关的包括制造、使用、许诺销售、销售和进口等五种行为，与外观设计专利的权利人相关的包括制造、许诺销售、销售和进口等四种行为。

上述行为在时间上大体上前后相继。处于上游的制造、进口、许诺销售等行为，是涉嫌侵权产品的源头，对专利权人的合法权益构成现实紧迫危险，或已影响到专利权人的期待利益。使用行为处于最下游，往往由终端用户执行，在此之前专利权人的权益受损往往已经成为事实。而销售行为承上启下，涉嫌侵权产品籍此进入流通环节并扩散，最契合经营目的，并使得上游行为的危险性变现，从而构成对专利权人合法权益的最直接损害。相比于其他行为的相对隐蔽性，涉嫌侵权产品因在销售环节的扩散，从而更容易被公开化。

“销售”是日常生活及商业活动中应用极为广泛的措辞，但越是这种耳熟能详的措辞，其内涵与外延越不甚清晰。通常理解“销售”具有与“买卖”、“交易”等近似之意，实践中也极易将专利法意义的“销售”行为与合同法意义的买卖行为混为一谈。而准确认定专利法意义的“销售”行为的含义和边界，尤其是将其与买卖行为明确区分，对于侵权行为认定与专利权人维权，以及社会公众利益保障，均至关重要。

（一）专利法意义的“销售”行为与买卖行为的关联

通过对专利法意义的“销售”行为的概念解析可知，其与买卖行为紧密关联。

一般情况下，可以根据词语的字面含义来确定法律的意思。中国缺少权威的法律辞典，Black’s法律辞典[1]中将“销售”定义为卖方与买方之间订立一种合同的行为，通过该合同，卖方在买方支付或者承诺支付价款的条件下，将其财产的所有权以及占有转移给买方。Webster辞典也有类似定义。“销售”由此被解读为买卖当事人之间进行的一种交易行为，有一个实行的过程。“订立合同+支付价款+所有权转移”通常被认定为销售行为的构成要素，而其中订立的“合同”就是合同法意义的买卖合同，即双方当事人达成某种合意或者协议。

元照英美法辞典中对“sale”一词给出“销售”和“买卖合同”两种释义，更直观地体现出二者的关联性。其中“销售”定义为转让动产所有权以换取价金的行为，“买卖合同”定义为买方和卖方之间的契约，卖方给出一件物品并同意转让其所有权，而买方则接受此物并承诺给付相应的对价。从中能够体会到，相比于“销售”，“买卖”更侧重买卖双方的合意与交互行为。