深圳市理邦精密仪器股份有限公司诉深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司不正当竞争纠纷案案例评析

一、案例基本信息

二、案件综述

（一）基本事实

1、迈瑞公司与理邦公司的产品均是在生命信息与支持、临床检验、数字超声、放射影像、兽用领域，两公司存在竞争关系。

2、2011年4月8日-22日，深圳市中级人民法院受理了迈瑞公司诉理邦公司专利权纠纷案共二十三件。在这些案件中，迈瑞公司依据其拥有的八项专利，指控理邦公司十二款产品构成专利侵权，涉及诉讼金额为10699.7万元。

3、2011年6月23日-27日，迈瑞公司向理邦公司的六名客户发出警告函。律师函具体内容如下：（1）迈瑞公司拥有七个专利，并且具体指明了专利号和专利名称以及使用这些专利的产品名称；（2）迈瑞公司认为，理邦公司生产、销售的十二款产品落入上述专利的保护范围，涉嫌构成侵权；（3）迈瑞公司已于2011年4月法院提起专利侵权诉讼；（4）迈瑞公司要求收函人立即停止销售被控侵权产品的行为。

4、（再审查明的事实）2012年11月-2014年6月，迈瑞公司的专利的部分权利要求被国家知识产权局宣告无效，迈瑞公司向深圳中院撤回了对理邦公司的十一个专利侵权诉讼案件，这些案件涉及三个涉诉产品。

 5、（再审查明的事实）2012年5月-2014年7月，深圳市中级人民法院做出十一个判决，判决认定理邦公司的产品构成专利侵权，其中一个判决已经被广东省高级人民法院维持，其余十个案件还在二审中。上述判决涉及十二个涉案产品中的十一个。

6、在诉讼期间，迈瑞公司CEO徐航在经济观察网上，首次回应理邦侵权案，且全文内容如下：“《快公司观察》记者杨萍、石俊在‘中欧-成为2011创新中国高峰论坛’上，深圳迈瑞生物医疗电子有限公司（以下简称迈瑞）CEO徐航在接受本刊记者采访时，首次对理邦侵权案进行了回应。……迈瑞公司最初又是如何断定理邦仪器侵权的？迈瑞方面在接受媒体采访时曾表示，之前一直在搜集证据。此次，徐航告诉本刊记者，‘一是看了理邦的上市说明书，知道了他们的业务比例，以前我们不了解（理邦的业务比例）。二是他们那有我们过去的人，带走了（一些技术）。’……目前，此案还是按程序进行。但有关知识产权保护的问题，成了众多投资人关注的热点。徐航称，迈瑞一直很重视知识产权的保护。……接着，徐航话锋一转：‘中国的（某些）企业，如果靠这样（侵权）的办法的话，是不长久的，也是不光彩的。不是说人不能流动，但你不能照着我的一模一样的做，哪怕有点进步啊。’……谈起对理邦的评价，徐航表示：‘他们做母婴监护仪，在国内做的算是比较好的，后来他们进入跟我们相同的领域。我认为，进入跟我们相同领域的公司，都是没有前途的公司。因为我们在这个领域的基础和投入已经很强了，你再花同样的代价来做，从长远来看，没有什么前途，在这个领域，关键是要拿出新东西来。’”

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（二）再审诉讼请求

1、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第106号民事判决；

2、迈瑞公司向已收到律师函的理邦公司客户出具道歉说明，消除影响；停止涉嫌不正当竞争行为；

3、迈瑞公司连续一个月在《法制日报》和《深圳特区报》等报纸及其官方网站首页显著位置就其不正当竞争行为向理邦公司道歉，消除影响；

4、迈瑞公司赔偿理邦公司因维权支出的费用及经济损失200万元；

5、全部诉讼费用由迈瑞公司承担。

（三）争议焦点：

1、迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函的行为是否构成商业诋毁？

2、迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁？

（四）案件背景：

迈瑞公司和理邦公司均是位于深圳的医疗器械公司，一家在美国纽交所上市，一家在深圳创业板上市。根据网络上的评价[7]，其中迈瑞公司在中国排名第一，而理邦公司排名第二。在双方专利侵权诉讼开始的2011年，理邦公司已经在墨西哥和哥伦比亚取代迈瑞公司获得了绝对市场份额并且在包括云南和河北在内的国内市场获得了相对优势。整个诉讼期间，理邦公司处于上市批准阶段。

（五）法律背景：

此案以及随后最高人民法院关于双环案[8]的判决，都是发生在《反不正当竞争法》征求意见稿的起草期间。我国的反不正当竞争法自1993年颁布后，历经二十多年，在指导和规范市场经济运行、保护正当的市场竞争行为方面，发挥了重大作用。但是，随着市场经济突飞猛进发展，也屡屡暴露其不足，特别是现行《反不正当竞争法》第十四条中关于商业诋毁的规定，由于仅仅限于“捏造、散布虚假事实”这一种情形，范围过于狭窄，不能满足商业生活的需要。

在商业活动中，无中生有、断章取义、跨大扭曲、以偏盖全的事实描述显然会对经营者的商业信誉和商品信誉造成损害，而诋毁性的商业评价也会导致公众对经营者失去信任，进而对经营者的利益带来不必要的伤害。因此有必要将商业评价纳入商业诋毁规制的范围之中。但是，商业评价毕竟是一种主观的意见表达，公众拥有言论自由而且渴望听到其他人的意见，对于商业评价过于严格的限制会妨碍信息传播并且威胁市场的流通性。

因此，商业评价显然应该受到反不正当竞争法的规制，但是对于何种商业评价构成商业诋毁也必须划出界限，以最大限度地为经营者提高一个公平的经营环境，也为公众提供一个信息充分交流的良好商业氛围[9]。

（六）名词解释

   1、专利无效宣告

根据《专利法》以及《专利法实施细则》的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。在专利诉讼过程中，专利无效宣告程序是被控侵权人的抗辩手段之一。一项专利一旦被国家知识产权局复审委员会宣布无效，即自始即不存在。

2、谨慎注意义务

反不正当竞争法中的谨慎注意义务，与侵权法中的所谓“注意义务（duty of care）”具有相同的含义，一般是指每个人在社会生活中都须在行使自己合法权利的同时，避免妨害他人利益的义务[10]。

3、商业评价

也称商业言论或者商业评论，是指促进交易和业务的言论[11]，这是评论者的一种主观看法，以意见为内容。在本案最高法院的裁定中，该词出现了使用了四次，并且与商业评论一词交替使用。

4、商业诋毁

根据我国现行反不正当法竞争法第十四条的规定，是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。从该条的文义解释出发，目前反不正当竞争法的规定，仅仅规制基于“虚假事实”而导致的商誉损失。在本案中，最高法院对此条规制的内容进行了扩张。

三、案件评析

（一）关于迈瑞公司向理邦公司客户发送律师函的行为是否构成商业诋毁的问题。

最高法院首先将迈瑞公司向理邦公司客户发送律师函的行为，定义为专利侵权警告行为，接着引用专利法第六十条规定认为，为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。但是最高法院同时指出，专利权人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序，如果超出这一权利行使的范围，则可以构成商业诋毁行为。正当的侵权警告与不正当竞争的划分涉及权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，要求既允许正当的侵权警告行为及保护权利的行使，又有效防止滥用侵权警告及保护竞争对手的合法权益。

最高法院对迈瑞公司的行为进行了分析。首先，迈瑞公司是正当维权行为还是不正当竞争行为，要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。迈瑞公司在发送律师函之时，所依据的都是当时有效的专利权，且发函对象为理邦公司涉嫌专利侵权产品的特定销售商，而这些经销商的销售行为也涉嫌构成侵权，因此这些经销商也属于涉嫌专利侵权人的范围。据此，可以认定其目的是为了维护其专利权，而非专以不正当损害他人权益为目的，因此属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。

其次，最高法院认为，即便向竞争对手的涉嫌侵权客户发送侵权警告是以维权为目的，如果以捏造、散布虚伪事实的方式损害竞争对手的商誉，仍可能构成商业诋毁行为。就专利侵权纠纷而言，由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此显然应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息；最高法院还指出，由于专利侵权警告毕竟是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿，且由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。就本案而言，迈瑞公司的律师函明确了其据以主张权利的专利，理邦公司涉嫌侵权的产品范围，向法院起诉理邦公司的事实，以及受函客户的涉嫌侵权行为，据此可以认定其对涉嫌侵权信息的披露是比较充分的，符合诚实信用的要求。至于本案所涉迈瑞公司据以主张权利的部分专利事后被宣告无效、迈瑞公司撤回部分专利诉讼等事实，能否作为认定其构成不正当竞争的依据，应当根据相关情况进行综合分析。就本案而言，鉴于专利权自身效力的相对不稳定性，专利权事后被宣告无效也非权利人当然能够预料和控制，因此，迈瑞公司据以主张权利的部分专利事后部分被宣告无效的事实，不足导致迈瑞公司主张权利行为的不正当性，仅此也不足以认定其构成捏造、散布虚假事实。

另外，专利权人依据多项相关专利对相同或者相关涉嫌侵权产品一同提起诉讼，在专利侵权诉讼中并不鲜见，即便不能全部胜诉，也可能收广种薄收之效，即使中途撤回部分诉讼通常也无可厚非，仅此也不足以证明相关诉讼行为具有不正当性。就本案而言，判断律师函是否捏造、散布虚伪事实，也主要取决于其所列举的涉嫌侵权产品有哪些事实上构成了侵权。迈瑞公司虽撤回部分专利侵权诉讼，但就律师函涉及的12款涉嫌侵权产品而言，在案涉其他专利侵权诉讼中，已由二审判决认定构成侵权的有1款产品，一审判决认定构成侵权的有10款产品。因此迈瑞公司撤回部分诉讼对于涉嫌侵权的核心事实判断并无实质性影响，不足以据此认定其构成虚伪事实。而且，在专利侵权判断具有较强专业性的情况下，迈瑞公司对于涉嫌侵权事实的基本判断能够达到已获一审判决认可的程度，已足以说明迈瑞公司在发送律师函时对理邦公司专利侵权的事实判断具有较高的准确性，达到了较高的审慎注意程度，据此可以认定其已尽到谨慎注意义务，不宜再因其部分专利被宣告无效和部分案件撤诉而认定其捏造、散布虚伪事实。据此，最高法院认为，理邦公司以部分专利事后被宣告无效及撤回部分专利侵权诉讼为由主张迈瑞公司构成捏造、散布虚伪事实，理由不足。

最高法院继续指出，就专利侵权警告的内容而言，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能对其确定性程度要求过高和过分，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在侵权警告中对于涉嫌侵权的基本事实判断事后能够达到获一审判决认可的情况下，已足可认定其在发送侵权警告时不属于捏造、散布虚伪事实，而不能再苛求只有终审判决认定的侵权事实才能作为判断依据。即便该一审判决结果在后续诉讼程序中有所变化，对于权利人在发送侵权警告时已尽到谨慎注意义务的认定并无影响。而且，考虑到竞争对手的上下游客户对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等实际情况，向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求，但即便如此，在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，再向其销售商发送侵权警告亦能够达到上述注意程度的情况下，已足以证明其发函时已尽到谨慎注意义务。据此，最高法院认定，理邦公司关于专利侵权是否构成应当以终审判决结论为判断标准、此前迈瑞公司一切有关专利侵权的表述均属于虚伪事实的主张理由不足，不予支持。

至于迈瑞公司律师函明确指出理邦公司生产、销售的多款产品的技术方案落入了迈瑞公司一项或多项专利权利要求范围、构成专利侵权的做法是否妥当，鉴于律师函毕竟是在表达单方看法，加之使用了“涉嫌侵权产品”等说法，按照行业内一般人的观念，不至于对于上述说法有确定无疑构成侵权的理解，不足以据此认定其有失客观和引人误解，因而尚不足以认定此情节构成捏造、散布虚伪事实。

最高法院在裁定中批评了广东高级人民法院的判决，认为，仅仅以迈瑞公司“向理邦公司部分经销商发送的律师函中记载的相关内容符合客观事实，并未捏造虚伪事实，其措辞亦无明显不当”为裁判理由，确实比较简略，缺乏说服力，但结论并无不当。

最后，最高法院认为，理邦公司有关迈瑞公司有商业诋毁的故意，以向理邦公司经销商大范围发出内容笼统、宽泛的律师函追求理邦公司商誉受损后果，通过起诉后又撤诉进行恶意诉讼、打击和排挤竞争对手的主张，证据不足和理由不充分，不予认定。迈瑞公司向理邦公司客户发送律师函的行为，不构成捏造、散布虚伪事实的商业诋毁行为。

（二）关于迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁的问题。

最高法院认为，经营者和相关公众有进行商业评价的言论自由，但要以不损害他人合法权益为边界。 最高法院指出，除了捏造、散布事实的行为外，在虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，也可以构成商业诋毁行为；但是如果仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，并不构成商业诋毁行为。

就本案而言，徐航接受记者采访所发表的言论，不存在捏造、散布诋毁理邦公司商誉的具体事实，主要是对于自身优势、行业发展和竞争状况等的一般性个人评价，属于商业评论的范畴，达不到引人误解和损人商誉的损害程度，尚不至于触犯法律，因而不能认定构成商业诋毁行为。因此，最高法院认为，理邦公司关于徐航接受采访的有关言论属于捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁的主张不能成立。

四、总体评价

本案在事实认定上不存在争议，焦点问题在于法律适用，即迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函的行为是否构成商业诋毁的问题，以及迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁的问题。

最高法院首先从专利法出发，确认了专利权人在专利纠纷案件中发送警告信的权利，再从反不正当竞争法第二条出发，确定了警告信是否构成商业诋毁的判断方法，即根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。

最高法院认为，在迈瑞公司专利权有效的前提下，迈瑞公司的律师函明确了其据以主张权利的专利、理邦公司涉嫌侵权的产品范围、向法院起诉理邦公司的事实以及受函客户的涉嫌侵权行为，据此可以认定其对涉嫌侵权信息的披露是比较充分的。同时由于收函人也同时属于侵权人的范围，又是理邦公司的特定经销商，迈瑞公司发送的意图时是为了维护专利权不受侵犯，因此其目的具有正当性。而且，在发送侵权警告时充分披露了据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息，律师函的内容即不构成虚假事实。

此外，最高法院还特别指出，由于专利侵权警告毕竟是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿，且由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，因此法律不能不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。

在商业评论的合法性方面，最高法院首先将商业评论纳入反不正当竞争法第十四条规范的范畴内，并且以诉讼双方所在行业的一般理解作为标准，认定基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价不构成商业诋毁。

但是遗憾的是，该份裁定书在评判律师函发送目的时，对于二审法院强调收函人属于理邦公司的经销商，而暗示不属于一般社会公众的论点[12]，没有做出直接的回答，对于商业诋毁行为的公示性没有给出一个明确的说法，属于本份文书的一个缺憾；同时裁定书中使用深圳中级人民法院的一个专利侵权判决结果佐证迈瑞公司的谨慎注意义务，也使本裁定书给出的判断规则的普遍适用性受到影响。

总之，瑕不掩瑜，本案在判断商业评论是否属于反不正当竞争法第十四条规范的内容方面，以及如何评判律师函是否商业诋毁的具体评判步骤方面，都给出了比较明确的指示，是一份不可多得的说理充分的裁判文书。

五、案例规则

规则一、律师函的基本内容

在专利侵权纠纷中，律师函必须披露的内容应该包括：权利人据以主张权利的专利、侵权人涉嫌侵权的产品范围、权利人已经采取的法律行动以及收件人的涉嫌侵权行为。

规则二、尽到谨慎注意义务的一种情形

在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，在向其销售商发送侵权警告亦能够包括上述内容的情况下，已足以认定其发函时已尽到谨慎注意义务。

规则三、部分专利无效和中途撤诉不必然构成商业诋毁

迈瑞公司据以主张权利的部分专利事后部分被宣告无效，显然不足以据此认定其在权利有效之时据以主张权利行为的不正当性，仅此也不足以认定其构成捏造、散布虚假事实。即使中途撤回部分诉讼通常也无可厚非。

规则四、

在捏造、散布虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。

[1] 《专利法》第六十条规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。”

[2] 《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”
    本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
    本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

[3] 《反不正当竞争法》第十四条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

[4] 《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

[5] 《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”

[6] 《民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，“不符合本法规定的，裁定驳回申请。”

[7]参见：http://stock.hexun.com/2011-06-27/130903916.html，最新访问日期：2017年1月8日

[8]参见：最高人民法院判决书（2014）民三终字第7号，判决日：2015年12月8日。在该判决中最高人民法院再次对专利侵权的警告函是否构成商业诋毁问题，做出了详细的分析。

[9]2016年2月26日国务院法制办公室公布了《反不正当竞争法（修改方案送审稿）》。在该稿中，现行反不正当竞争法第十四条的内容修改为“第十一条　经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉”，将商业评价涵盖在商业诋毁的调整对象中。

[10]李珂丽：《论侵权案件中注意义务的界定》，载《山东审判》2007年底6期。

[11]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005版，第311页

[12]见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第106号判决书，第8页，“该律师函…仅寄给理邦公司的经销商，未以其他形式对外公开散布”。