摘要：各级人民法院在专利诉讼中是否适用，以及如何适用《专利审查指南》，不仅影响具体案件的走向，而且会产生司法导向作用。现对《专利审查指南》在专利诉讼中的适用情况进行统计，探讨其法律位阶，分析现实存在的几种常见问题及适用情形，比较不同版本《专利审查指南》中具体规定的变化，并对《专利审查指南》在专利诉讼中的适用提出建议。
关键词：专利审查指南 专利诉讼 适用 先例判决
《专利审查指南》(以下称《审查指南》是专利法及其实施细则的具体化，是专利局和专利复审委员会在专利申请的受理、审批、复审和专利权的无效宣告请求审理等各个阶段依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章[1]。
各级人民法院在专利诉讼中对相关法律法规以及《审查指南》的适用，不仅影响具体案件的走向，而且会产生司法导向作用。因此，有必要进一步确保法律法规以及《审查指南》在专利诉讼中的正确适用。
一、《审查指南》在专利诉讼中的适用情况概览
以截至2016年4月底北大法宝中收录的司法案例为样本，分别在“行政诉讼--案由分类：行政管理范围-专利”和“民事诉讼--案由分类：知识产权与竞争纠纷-专利合同纠纷/专利权权属侵权纠纷/确认不侵害知识产权纠纷”入口以“关键词(审查指南)”和/或“审结日期(各年份)”为检索字段进行检索，对检索结果进行分类统计。为了确证该检索结果的可靠性，在OpenLaw 开放法律联盟中进行平行检索，结果大体相近（本文未示）。
1、涉及《审查指南》案件数量及比例
图1：北大法宝专利相关司法案例数量统计
统计显示，北大法宝中迄今收录的专利民事诉讼案件总量为17447件，远高于专利行政诉讼案件的3979件。裁判文书中涉及《审查指南》—包括前审依据的事实、理由部分援引，和/或本裁判依据的事实、理由部分援引—的案件比例分别为1.1%和39.2%（见图1）。
在为数不多的涉及《审查指南》的专利民事诉讼案件中，《审查指南》的适用主要关乎对权利要求保护范围的确定，例如专利侵权纠纷中的外观设计相同/近似性判断(例如(2014)民申字第1148号民事裁定书)、封闭/开放式权利要求解读(例如下文述及的(2012)民提字第10号民事判决书)，以及专利权属纠纷中的申请人资格、期限等程序性问题。
与此相对应的是，最高人民法院民三庭庭长宋晓明在2016年3月22日的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的新闻发布会上指出，《解释二》“第七条明确了实践中争议已久的封闭式组合物权利要求的解释规则。因为历次版本的《专利审查指南》对于封闭式组合物权利要求的规定是相同的，即不得含有该权利要求所述特征之外的其他组分，除非是无法避免的常量杂质。通过长期的专利实践，此撰写方式和解释规则已为业界普遍接受。《解释二》第七条第一款规定的解释规则与《专利审查指南》保持了一致。”[2]可见专利民事诉讼中存在适用《审查指南》的合理需求。
作为专利局和专利复审委员会依法行政的部门规章，《审查指南》更多地适用于各级专利行政诉讼中。在对近年来的专利行政诉讼案件逐年细化后可见，涉及《审查指南》的案件数量自2007年起整体存在上升趋势，于2010-2012年达到高点后有所回落（由于法院案件
