于伟艳
新专利法实施细则（以下称新细则）已于2023年12月21日颁布，并将于2024年1月20日起实行。专利法第四次修改确立了专利开放许可制度，新细则在第六章“专利实施的特别许可”部分，对开放许可声明的内容要求、不得实行开放许可的情形、许可成立后的备案等方面作了具体的规定。
新细则第85条规定，开放许可声明应当包括：专利号、专利权人信息、专利许可使用费支付方式和标准、专利许可期限等。相比于英国、德国等国家只要求专利权人在声明中指明进行开放许可专利的基本信息而并不需要公布具体的许可条件，[1]我国的开放许可声明要求专利权人明确许可费的支付方式、标准，以及许可期限。以《民法典》第472条关于要约成立条件的判断标准，包括上述内容的开放许可声明已经达到“内容具体确定”的程度。再结合《专利法》第51条第1款，有意愿实施开放许可专利的主体以书面方式通知专利权人，并按照公告的许可费支付方式、标准支付许可费后，即获得专利实施许可。可以得出，我国的开放许可声明具有要约属性，潜在实施者无需与专利权人进一步协商，只需通知专利权人即产生确定许可条件的法律后果。与常规专利许可一对一的谈判模式不同，专利权人在开放许可声明中对许可费标准的披露，不可避免地涉及专利权人的经营信息或在先许可的信息，让专利权人在信息披露上处于“明处”。因此专利权人应对许可费标准作出恰当、合理的说明，避免对后续的许可谈判或侵权诉讼中损害赔偿额的计算产生不利影响。
新细则第86条规定了专利权人不得实行开放许可的几种情形，包括专利权处于独占或排他许可有效期内、处于权属纠纷中或已被人民法院采取保全措施、未按规定缴纳年费、以及专利权被质押且未经质权人同意等。本条要求专利权人应确保实行开放许可的专利权合法有效，且没有妨碍专利权实施的权利负担。针对处于独占或者排他许可有效期内的专利，由于许可合同未经备案并不导致合同无效，因此实践中存在没有备案的专利许可合同，由此可能导致彼此冲突的许可方式。例如作出开放许可声明的专利处于独占或排他许可有效期限内，但许可合同没有备案，该专利的开放许可声明经国家知识产权局审查后予以公告。上述情况有可能损害独占或排他被许可人的市场占有率，进而影响其签订独占或排他许可合同时的预期收益。因此，在签订独占或排他许可合同时，独占或者排他被许可人的前期尽职调查工作需要考虑得更多，不仅需要核实目标专利是否在先已经做出过任何许可，还应当核实专利权人是否作出过开放许可声明，并在签署独占或排他许可合同后及时进行备案。
新细则第87条规定，开放许可达成后，专利权人或被许可人应向国家知识产权局备案。与常规专利许可合同相同，备案并不是许可合同的生效要件，但根据国家知识产权局同日发布的《专利审查指南（2023）》，办理专利开放许可实施合同备案，视为专利权人同时提出专利年费减缴请求。鉴于获得年费减免是专利权人授予开放许可的主要获益之一，可以预料开放许可合同的备案比例一定会远高于其他许可合同。
新细则第88条规定，专利权人不得通过提供虚假材料、隐瞒事实等手段，作出开放许可声明或者在开放许可实施期间获得专利年费减免。为实现通过开放许可提高技术成果转化的制度价值，而不是为专利权人提供骗取年费减免的手段，本条对专利权人作出开放许可声明和申请年费减免提出遵守诚实信用原则的要求。同时，新细则第100条规定，专利权人违反第11条、第88条规定的，由县级以上负责专利执法的部门予以警告，可以处10万元以下的罚款。新细则第100条填补了对违反诚实信用原则没有直接行政处罚措施的立法空缺，专利权人在开放许可中应秉持诚实信用，否则有可能最终得不偿失。
[1]十二国专利法翻译组：《十二国专利法》，清华大学出版社2013年版，第561页；国家知识产权局条法司：《外国专利法选译》，知识产权出版社 2015版，第874页。
于伟艳
于伟艳律师从2002年起从事知识产权法律服务工作，拥有多年的实践经验，曾为索尼、IBM、宝洁、三菱电机、摩托罗拉等世界知名企业提供服务。于伟艳律师于2014年加入永新，主要专注于知识产权、合同、互联网领域的法律服务，包括专利侵权诉讼、专利行政诉讼、专利行政保护、专利无效、专利侵权调查、专利可自由实施检索、专利无效检索、网络安全与数据保护合规分析、著作权侵权诉讼等，专利案件主要涉及机械领域和外观设计。
