当我们聚焦新时代、新业态时，会发现在软件、互联网、生物制药等领域，尤其是在分布式网络、云计算领域，通信方法、使用方法、处理方法以及将产品用于特定用户的方法专利在行使时面临着极大的挑战。一些方法专利涉及多主体协作，分层实施等技术方案，其在要求获得专利保护时面临着较传统领域专利更为复杂的侵权认定过程。
当专利侵权行为的主体成为多人，侵权行为的表现形式更为多样，权利人在维权策略上也需要做适当调整。专利权人需要更多地考虑追究该多个主体的共同责任，既能够更为清楚地证明侵权过程，也能够更好地保证侵权责任被切实地承担。本文通过总结梳理既有判例，复盘专利侵权案件中行为人需承担共同责任的情形，并从当事人的行为特点出发，力图一探其中的司法认定标准。传统民法理论认为，共同侵权行为也称共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。[1]
《民法典》第1168条（原《侵权责任法》第8条）规定了共同侵权情形及其责任承担方式，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。现行专利法并未专门规定专利侵权领域的共同侵权情形，但鉴于专利权属于民事权利，传统民事侵权理论同样适用于专利领域，也可以说，专利领域共同侵权情形的内涵不应超出《民法典》关于共同侵权规定的范畴。例如，北京市高级人民法院在其发布的《专利侵权判定指南（2017）》中，将专利共同侵权描述为“两人或两人以上共谋实施或者相互分工协作实施侵犯专利权行为的，构成共同侵权”，该司法意见可作为界定专利共同侵权行为的参考。
（2018）最高法民再199号
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在SMC株式会社与乐清市中气气动科技有限公司、倪天才侵害发明专利权纠纷一案中，最高人民法院结合原《侵权责任法》的规定，认为共同侵权应具备以下构成要件：
1.加害主体为两人或者两人以上；
2.各加害人主观上具有共同意思；
3.各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持；
4. 各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内。
当然，在专利侵权领域中，加害人实施的行为必须是专利法所禁止的侵害专利权的行为，即《专利法》第11条规定的行为。在上述案中，最高人民法院认为作为中气公司的法定代表人、控股股东、执行董事和经理的自然人倪天才，以个人银行账户收取中气公司货款，并且中气公司对于倪天才的上述行为予以认可。据此认为两者共同完成了被诉侵权产品的销售和货款回收，完成了客观上的相互利用、配合或者支持行为。进而最高人民法院认定倪天才利用其对中气公司的控制权，实际与中气公司共同实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，二者构成共同侵权，并应承担连带责任。
（2017）浙民终160号
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另外，在杭州永创智能设备股份有限公司与被上诉人台州旭田包装机械有限公司、上海朝田包装机械有限公司、东莞市旭田包装机械有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为，三被上诉人的股东结构和法定代表人均具有关联关系，从永创公司公证保全的证据看，被诉侵权产品实物分别由台州旭田公司生产、销售以及上海朝田公司销售，在相关的展会销售凭证上有上海朝田公司工作人员签字和东莞旭田公司盖章，在产品目录以及网站宣传中，三被上诉人均以被诉侵权系列产品的生产者和销售者身份进行宣传。
因此，三被上诉人对涉案侵权行为主观上具有共同侵权的意思联络，客观上具有通力合作生产、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为协作性，在侵权形态上难以区别三被上诉人在侵权环节中的地位和作用，结果上具有导致损害后果发生的同一性，故其各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，应当对永创公司由此造成的损害承担连带责任。
在专利领域，对帮助和教唆行为进行规制无疑为权利人提供了更为全面的保护，但同时也可能不当地扩大了权利人的权利边界，因而，如何在有效保护专利权的基础上恰当限制帮助侵权和教唆侵权适用的条件，成为实践中值得关注的问题。
专利领域的帮助和教唆侵权情形规定于《专利侵权司法解释（二）》第21条，即：
明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。[2]
明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
从上述司法解释的文义出发，可以认为帮助和教唆侵权成立至少需要以下要件：
1. 直接侵权行为的发生；
2. 行为人的主观过错；
3. 帮助、教唆行为与直接侵权行为之间存在因果关系
以下结合既有判例讨论帮助和教唆侵权在司法实践中的认定情况及其特点。与传统民事理论中典型的帮助行为不同，专利法意义上的帮助侵权有着其独特的行为特点。在前述SMC株式会社与乐清市中气气动科技有限公司、倪天才侵害发明专利权纠纷一案中，最高人民法院在其判决中明确，“专利法意义上的帮助侵权行为并非泛指任何形式的帮助行为，而是特指未经专利权人许可，为生产经营目的将侵权专用品提供给他人以实施侵犯专利权的行为”。司法实践中，认定当事人是否构成专利帮助侵权的核心往往在于认定该当事人提供的产品是否属于“专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”。在该问题上，目前已经在司法实践中形成了“无实质性侵权用途”标准，即如果当事人提供的材料、设备、零部件、中间物等，除用于实施专利外，不具备其它实质性用途，则应该认定该材料、设备、零部件、中间物等为“专门用于实施专利”。然而，在该“无实质性侵权用途”标准中，“实质性”一词仍然有着较为宽泛的外延和解释空间。仅从字面理解，可以认为并非要求被诉侵权产品完全不具有其他用途，但该其他用途并非被诉侵权产品的“实质内容”。
（2015）京知民初字第1679号
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在达尔文技术国际有限公司与航天通信控股集团股份有限公司、北京科技分公司、东莞市宇洁新材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，北京知识产权法院通过分析被诉侵权产品的核心功能，并将产品核心功能的实现与前述“实质性”进行联系，进一步阐释了司法实践中对上述“实质性”的考量标准。
北京知识产权法院认为，鉴于涉案被控侵权产品“J·inG悟净高效立式空气净化器”产品的主要功能是通过蜂巢凝并滤网实现除去气流中携带的颗粒及颗粒沉积的目的，而蜂巢凝并滤网系实现上述功能不可或缺的关键部件。虽然蜂巢凝并滤网可用于空调产品中的过滤网，但其静电颗粒沉积功能的实现需为滤网接入高电压和低电压，因此其在实施涉案专利之外，并无其他实质性用途，故认定蜂巢凝并滤网系专门用于实施涉案专利的产品。
此外，关于司法解释中规定的“明知”要件，北京知识产权法院在本案中认为，被告宇洁公司在其授权“一体化结构的静电集尘过滤器及其驻极处理工艺”的发明专利和“一体化静电集尘装置”的实用新型专利的背景技术部分引用了涉案专利，且被告宇洁公司曾于2012年收到原告达尔文公司发出的律师函，提出宇洁公司未经达尔文公司的同意或授权，生产ifD滤网及/或将其销售给除卡舒公司以及青岛雪圣科技有限公司之外的任何第三方将构成对达尔文公司专利权的侵权行为，因而认定被告的行为构成“明知”，进而认定被告帮助侵权行为人具有主观上的故意。
（2005）苏民三终字第014号
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此外，关于被诉侵权产品是否具备“实质性侵权用途”的举证责任，在组合化学工业株式会社、庵原化学工业株式会社与江苏省激素研究所有限公司、江苏省激素研究所实验四厂专利侵权纠纷一案中，江苏省高级人民法院首次在司法实践中要求被诉侵权人承担举证责任，该法院认为“由于双草醚原药没有其他商业用途系一消极事实，（原告）难以举证证明，而激素公司（被告）只需证明双草醚原药有任何一种其他用途，即完成举证责任。根据公平原则并结合当事人的举证能力，对此待证事实的举证责任，应由激素公司承担”。《专利侵权司法解释（二）》第21条第2款将教唆侵权行为描述为“积极诱导”，但未进一步明确更为具体的行为类型。由于以极为隐秘的方式发生的“诱导”行为，如通过口头交流，几乎无法举证证明，因而实践中更关注其他更为具象的“诱导”行为及其认定标准。回溯2014年7月《专利侵权司法解释（二）》（公开征求意见稿），其在25条第2款中将教唆侵权描述为：明知有关产品、方法可以用于实施发明创造，未经专利权人许可，通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。该公开征求意见稿中列举了包括“提供图纸、传授技术方案”等诱导行为的具体表现形式，虽然该表述在最终通过的司法解释中被删除，但所涉及的行为表现形式仍可作为业界理解“诱导”含义的切入点。
（2018）粤民终1897号
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在济南三星灯饰有限公司与遵义市城市管理局、中山市科美奇灯饰有限公司之间侵害外观设计专利权纠纷一案中，广东省高级人民法院查明，遵义市城市管理局作为涉案工程项目的业主，要求施工方按与本案专利相近似的路灯效果图和施工设计图采购路灯。同时，施工方与被诉侵权产品制造者之间的订货合同约定“供货方按照采购方提供的灯具样品、规格参数等进行生产”，并且订货合同中显示的路灯外观图片与涉案路灯施工图一致、相应的路灯施工图上明确记载了“本图适用于大连路，路灯具体样式由业主选定”。
因而，该院认定施工方系根据遵义市城市管理局的指定采购被诉侵权产品，遵义市城市管理局的教唆侵权行为成立。
（2015）粤高法民三终字第708号
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在刘建华与广州东方四海科技有限公司、福建捷联电子有限公司之间侵害实用新型专利权纠纷一案中，广东省高级人民法院认为，捷联公司作为机箱显示器的制造商，其生产的机箱显示器已经预留了安装零部件的空间，且已经限定了各个零部件安装的位置，对侵权行为的发生起到了帮助、诱导的作用，并在本案中直接导致了侵权行为的发生。因此，原审法院认定捷联公司在主观上有诱导他人侵害涉案专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要条件，与东方四海公司构成共同侵权，原审法院该认定于法有据，本院予以确认。
《民法典》1195条第2款（修改自原《侵权责任法》第36条第2款）规定了网络用户与网络服务提供者承担共同责任的情形，即“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。
（2015）浙知终字第186号
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在威海嘉易烤生活家电有限公司与永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，浙江省高级人民法院最终认定作为网络服务提供商的天猫公司未采取“必要措施”，未履行基本义务而造成损害后果的扩大，其对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。本案中，浙江省高级人民法院进一步释明了如何理解原《侵权责任法》第36条第2款中涉及的“通知”，其中，该院认为：“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。通知既可以是口头的，也可以是书面的。通常，通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。上述构成有效通知的条件中，“证明侵权事实的初步证据”在不同领域的案件中会存在较大差异。至于专利领域，尤其发明或实用新型，由于涉及复杂技术方案，即使是初步证明侵权事实亦非易事，特别是权利要求特征对比表（Claim Chart）是否是构成有效通知的必要条件，值得关注。关于如何认定一份以发明或实用新型专利权为权利基础的通知为有效通知，浙江高院认为：发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，本院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。
本文所指间接侵权制度，与前述帮助侵权及教唆侵权情形不同，特指不以直接侵权成立为前提的侵权情形。我国目前尚无立法确立专利间接侵权制度。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）规定了直接侵权，但对间接侵权和帮助侵权未置一词。但即便如此，该协定第41条第1款[3]也要求对于“任何”侵权行为应有有效措施进行应对。
随着侵权形态的多样化，现有专利侵权制度在个别案件中难免力有不逮。例如，在以下三种情形下，理由现有制度追究“张三”的侵权责任已显得捉襟见肘。
情形1：张三将侵权专用品提供给不以生产经营为目的他人，或该他人的行为属于专利法第六十九条规定的不视为侵犯的情形。如360与江民GUI专利侵权案，腾达与敦俊通信方法专利侵权案等；情形2：涉案专利为使用方法专利，包括多个步骤。张三仅完成其中某一步骤或提供用于其中某一步骤的产品。如西电捷通与索尼通信方法专利侵权案等；情形3：张三位于中国境内，向位于中国境外的乙提供侵权专用品，李四在境外实施了侵害其所在地专利权的行为。张三明知其提供的产品为侵权专用品，且明知李四用于侵权。专利权人拥有中国同族专利，保护范围涵盖境外的侵权产品。在上述情形1、2[4]中，司法机关尚在通过积极解释法律而解决纠纷，确立规则，但始终没有推开间接侵权制度的大门。从保护创新主体利益的角度出发，当直接侵权不存在或难以证明时，通过间接侵权制度，能够追究在制造、销售、供应等环节中起到关键作用的中间人的侵权责任，同时防止通过转移技术或分割制造环节来规避直接侵权的行为，从而更有效地为专利权人提供保护。以上案例分别讨论了侵权领域承担共同责任之情形及其司法认定标准，体现了不同类型的侵权形态，在处理专利领域涉及共同责任的案件时可资参考。[1] 王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第685页。[2]《侵权责任法》第9条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。……[3] Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement，including expeditious remedies to prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements. These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.
