作者 | 寇飞 邵伟
引子：
近日，国家知识产权局专利局复审和无效审理部魏聪老师、任晓兰老师撰文（2022年10月31日发表于IPRdaily，以下简称“文章”），视角独特地探讨了三类化学仿制药引发的专利纠纷是否纳入药品专利纠纷早期解决机制行政裁决范围。笔者拜读后有感，就药品专利纠纷早期解决机制的调整范围和对象与两位老师商榷，望求同存异，请业界同仁一道批评指正。
文章的两个案例摘录如下：
案例一中，原研药与仿制药涉及相同的活性成分，但二者剂型不同，原研药为胶囊剂，而仿制药为片剂，涉案专利登记在原研药项下。经查，原研药上市许可持有人针对相应的片剂已经提交化药5.1类申请，目前正在审评审批中。专利权人提起行政裁决请求，认为仿制药申请人以该原研药片剂为参比试剂，进行了其仿制药片剂的人体生物等效性研究，仿制药申请人在申报化药第3类仿制药时，作出了虚假的一类专利声明。
案例二中，原研药与仿制药涉及相同的活性成分、相同的剂型，二者的区别仅在于规格不同：原研药为60mg，仿制药为30mg。仿制药申请人针对原研药项下登记的涉案专利作出第四类专利声明。专利权人依据《实施办法》提起行政裁决请求；仿制药申请人主张，其提交的是3类仿制药，且与原研药的规格不同，不应当被纳入行政裁决的审理范围。
文章认为，“案例一中，当3类仿制药与原研药剂型不同时，不应当将相关专利纠纷纳入药品专利行政裁决审理范围；案例二中，当3类仿制药与原研药仅是规格上存在差异时，将其纳入药品专利行政裁决的审理范围，符合药品专利纠纷早期解决机制的立法目的与实践需要”。
两个案例之所以得出的结论不同，文章归因于与原研药相比，区别仅在于规格不同的3类仿制药可能被按照4类仿制药管理，只要这些仿制药具有与参比制剂相同的活性成分和剂型。而与原研药相比，剂型不同的3类仿制药不应被作为该原研药真正意义上的仿制药。言外之意，原研药与仿制药之间，剂型的差别较大，而规格的差别较小。
文章的核心观点是《药品专利纠纷早期解决机制》（试行）（以下简称《实施办法》）并未明确规定仿制药申请人所申报仿制药的类型，未排除申报3类仿制药时适用《实施办法》的情形。对此笔者深表赞同。
但基于仿制药注册分类和申报类型确定药品专利纠纷早期解决机制的调整范围和对象，进而得出剂型不同的3类仿制药不适用，而规格不同的3类仿制药适用药品专利纠纷早期解决机制的结论，笔者认为有待商榷。这种方式在上述两个案例中得出了相反的结论，也无法解决文章提出的案例二的衍生问题，即仿制药申请人提出化药4类申请并作出一类专利声明该如何处理。
笔者建议应基于对相关法律法规的全面理解，来解决药品专利纠纷早期解决机制的调整范围和对象的问题。而这种理解有助于行政裁决或是法院诉讼的统一适用。基于文章前后文的信息，笔者对案例一信息进行了重新整理，并结合案例一阐明理由。
案例一（重新整理）：
· 原研药胶囊剂已在中国获批上市；
· 涉案专利是活性成分的化合物专利，在中国上市药品专利信息登记平台（以下简称“平台”）上登记在原研药胶囊剂项下；
· 原研药片剂已经提交化药5.1类申请，目前正在审评审批中（根据对5.1类申请的定义可知，原研药片剂已在境外上市）；
· 片剂与胶囊剂涉及相同的活性成分（由此可以推知登记在原研药胶囊剂项下的涉案化合物专利显然覆盖片剂）；
· 原研药片剂尚未在中国获批，平台上不存在片剂的登记，也不存在登记在片剂项下的专利；
· 仿制药申请人以该原研药片剂为参比试剂，进行了其仿制药片剂的人体生物等效性（BE）研究（由于原研药片剂尚未在中国获批，这里的参比试剂只能是在境外上市原研药片剂）；
· 仿制药申请人在申报化药第3类仿制药时，作出了一类专利声明（说明仿制药申请人认为平台上没有作为被仿制药的原研药片剂的相关专利信息）。
一、 化学仿制药均属于药品专利纠纷早期解决机制的调整对象
《化学药品注册分类及申报资料要求》中从注册分类角度将化学仿制药分为3类（境内申请人仿制境外上市但境内未上市原研药品的药品）、4类（境内申请人仿制已在境内上市原研药品的药品）、5.2类（境外上市的仿制药申请在境内上市）仿制药，其与《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）中的一到四类声明没有对应关系。
《实施办法》没有限定仅适用于4类化学仿制药，因此适用于所有化学仿制药，因为如果仅因为原研药片剂境内暂未上市就无法适用药品专利链接制度，则该制度对于3类和5.2类仿制药实则是空设，因这些仿制药引起的药品专利纠纷无法得到早期解决。这一点，笔者与两位老师存在共识。
这个共识强调一下就是：仿制药片剂是3类化学仿制药，属于药品专利纠纷早期解决机制的调整对象，法律要求仿制药申请人必须针对平台中登记的所有相关药品专利，如实作出专利声明。
二、 原研药片剂是“被仿制药”，药品专利纠纷早期解决机制中的“被仿制药”不仅仅限于在中国境内获批上市的药品
《实施办法》第四条是关于平台管理和专利登记制度的规定，获批上市药品可以在平台上进行专利登记。这里的“获批上市药品”是指在中国境内获批上市的药品。
《实施办法》第六条才是关于专利声明的规定，要求化学仿制药申请人提交药品上市许可申请时，应当对照已在平台公开的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。在作出专利声明时，《实施办法》第六条的规定强调的是“被仿制药相关的药品专利”，而不是“在中国境内获批上市的被仿制药相关的药品专利”。
许多国家和地区，以美国和加拿大为例，不允许将尚未在其国内获批上市的药品作为参比制剂，从源头上防止了针对这些原研药的仿制药申请可能引发的药品专利纠纷。
相比之下，中国的3类和5.2类仿制药注册分类允许以中国境外上市但中国境内未上市的药品，即被仿制药作为参比制剂，无疑有利于仿制药尽早在中国寻求获批上市，但相应地也容易引发药品专利纠纷。如果仅因为被仿制药没有在中国获批上市，就将3类和5.2类仿制药上市申请排除在药品专利纠纷早期解决机制之外，无疑会使仿制药申请人免受这一解决机制的限制，这当然可以更好地促进药品的可及性，鼓励更多的原研药尽快甚至首先在中国上市，但是对于因客观原因无法在中国尽早上市的原研药，则起到消极作用。
此外，4类仿制药申请也可能因为原研药已在中国获批但尚未进入参比制剂目录，甚至从均已纳入参比制剂目录的中国境外和境内获批上市的原研药中有意选择中国境外上市的药品作为参比制剂，从而规避药品专利纠纷早期解决机制。
因此，《实施办法》中的“被仿制药”只能解读为不仅仅限于在中国境内获批上市的药品。原研药片剂是被仿制药，在仿制药申请人提交仿制药片剂上市许可申请时，原研药片剂在中国尚未获批上市，但并不影响仿制药片剂的上市许可申请行为可以受到药品专利纠纷早期解决机制的调整。
案例二中的被仿制药规格为30mg，同样未在中国获批上市，但文章认为案例二应当纳入药品专利行政裁决的审理范围，也说明药品专利纠纷早期解决机制中的“被仿制药”不仅仅限于在中国境内获批上市的药品。这一点，笔者与两位老师同样存在共识。
三、 仿制药申请人应当针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明
1. 基于对药品专利链接相关法律法规的文义解释，应当关注平台中登记并公开的被仿制药的每一件“相关的药品专利”
《关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二条指出，专利法第七十六条所称相关的专利，是指适用国务院有关行政部门关于药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法（以下简称衔接办法）的专利。
《<关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》第（十）点指出，“相关的专利是指国务院行政部门依据《实施办法》所设平台中登记的专利”，“即登记在依照《实施办法》所设平台中的与药品相关的专利权才可以作为提起药品专利链接诉讼的权利基础。”只要是平台中登记并公开的被仿制药的“相关的药品专利”，均可以作为起诉的基础。
2. 药品行政审批工作中的专利不侵权声明的对象也不限于在中国境内获批上市药品的专利
作为佐证，现行《化学药品注册受理审查指南（第二部分 注册分类3、4、5.2类）（试行）》规定，化学药品上市许可申请人在提交上市许可申请时，应当出具对他人的专利不构成侵权的声明，并承诺对可能的侵权后果承担全部责任。原《药品注册管理办法（2007）》第十八条规定，他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。以上专利不侵权声明的对象均未要求一定是在中国境内获批上市药品的专利。
新的药品专利链接制度旨在为当事人在相关药品上市审评审批环节提供相关专利纠纷解决机制，保护药品专利权人合法权益，降低仿制药上市后专利侵权风险。仿制药申请人显然更应当关注对药品相关专利，包括未在中国境内获批上市药品的相关专利是否构成侵权。
3. “相关的药品专利”的判定宜以明显相关为标准，以不会给仿制药申请人增加明显不当的负累为前提
“相关”应当理解为专利保护范围覆盖药品的相应技术方案。以案例一为例，涉案化合物专利已经登记在原研药胶囊剂项下，并且显然覆盖与胶囊具有相同活性成分的片剂，明显属于被仿制药片剂的相关药品专利。
作为片剂仿制药申请人，对于在先获批上市的原研药胶囊剂及其登记的涉案专利显然明知或应知，对涉案专利具有谨慎注意义务，且该义务非常有限。
除了上述主观认知，仿制药申请人客观上查找涉案专利也并不困难。仿制药申请人提交了仿制药片剂上市许可申请时，涉案专利在平台上已经登记并公开，在平台的专利信息公示查找时，“药品名称”栏输入药物活性成分，结果显然会包括胶囊及其公示的涉案专利，不会给仿制药申请人增加明显不当的负累。
如果涉案专利与药品主题明显不相关，技术方案差距较大，需要仿制药申请人付出大量劳动进行检索和法律判断，是否属于“相关的药品专利”则有待商榷，也需要个案判断。
4. 仿制药申请人应当针对涉案专利作出声明
由于涉案专利显然属于被仿制药片剂的相关药品专利，仿制药申请人在申请注册仿制药片剂时，显然应当针对涉案专利作出专利声明，且显然不应当是一类声明。
5. 业界的普遍做法也是针对每一件与被仿制药相关的药品专利作出声明
据不完全统计，平台上至少有11家仿制药申请人就11种3类、4类或5.2类化学仿制药，针对16项专利作出了16种4类声明（篇幅所限，不逐一列举）。这些专利均不是原研药专利，而是其他仿制药申请人登记在平台上的与被仿制药相关的药品专利。而作为被仿制药的原研药并未在中国境内获批上市，或者虽然上市但并无原研药专利登记。
以地塞米松磷酸钠注射液为例，Aspen Pharma Trading Limited的原研药在中国境内并未获批上市，吉林省辉南长龙生化药业股份有限公司提出3类仿制药上市申请，并针对ZL200610048586.4作出了4.2类专利声明。经查，该专利的专利权人是遂成药业股份有限公司，其地塞米松磷酸钠注射液在中国获批，相应的将ZL200710048586.4登记在了平台上（2006错写为2007，显然是笔误）。
由此可见，业界的普遍做法是针对被仿制药的每一件与被仿制药相关的药品专利作出声明，即便该相关的药品专利并非基于原研药品在平台上登记，又或者该被仿制药并未在中国境内获批上市。
四、 起诉或受理材料中的“四类声明”，基于立法本意应当理解为实质上的“四类声明”，而非苛责一定要求形式上的“四类声明”
基于上述对相关法律法规的合理解释，无论是3类、4类还是5.2类仿制药，药品专利纠纷早期解决机制的调整范围和对象的问题均能得到有效解决。以案例二进行验证时，能够得到与文章相同的结论。
至于针对案例二的情形，仿制药申请人提出化药4类申请并作出一类专利声明该如何处理？笔者认为问题的根源不在于仿制药注册分类，而在于仿制药申请人缺乏对相关法律法规的上述合理理解，从而因故意或过失，错误地作出了一类声明。
由于《实施办法》缺乏明确的专利声明纠错机制，也没有针对在后登记专利的专利声明修改机制，仅因不准确、不真实的专利声明就剥夺权利人基于专利纠纷的早期解决的救济权利，显然不妥。
关于行政裁决受理条件，国家知识产权局在2021年创新主体大会上的解读是，《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》第四条是受理条件，符合即受理；第七条是关于提交材料的规定，有则提交，没有则无需提交。按照上述条款的规定，“四类声明”并非行政裁决明确的受理条件。
虽然《规定》第三条关于起诉材料中规定需要“四类声明”，但基于立法本意应当理解为实质上的“四类声明”，而非苛责一定要求形式上的“四类声明”。由此可以防止因错误或不实专利声明导致专利权人的合法权益丧失，从而规避或架空专利链接制度。
案例一中，仿制药申请人显然做出的不应该是一类声明，如果有证据表明其实质上应当是“四类声明”，则应当受到药品专利纠纷早期解决机制的调整。专利链接制度的初衷是要早期解决药品专利纠纷，而非将纠纷搁置或延后，不能以后续可以通过专利侵权诉讼维权为由，使得早期解决药品专利纠纷程序被悬置。作为作证，《实施办法》第14条和《规定》第11条均将药品专利纠纷的早期解决与传统专利维权做了并行规定，说明两种救济途经均可供权利人选择，且并行不悖。
五、 国外相关法规和实践中专利链接制度的适用对于适格专利不做限缩解释，也不以四类声明的存在为前提
虽然国外未见得有与中国的3类、4类、5.2类仿制药对应的化学药注册分类，但只要其简化新药申请(ANDA)的提交是以制造、使用、销售受专利保护的药品为目的获得上市许可申请，就属于药品专利链接制度的调整范围，不必以四类声明的存在为前提。
1、美国
药品专利链接制度起源于美国，美国规定药品上市许可申请人应当关注每一件可能侵权的专利（Federal Food, Drug, And Cosmetic Act SEC. 505/21 U.S.C. 355 (b)(1)(A)(viii)），仿制药申请人应当针对要求保护已获批上市药品的每一件相关专利作出声明（Federal Food, Drug, And Cosmetic Act SEC. 505/21 U.S.C. 355 (j)(2)(A)，21 C.F.R. § 314.94 (a)(12)(i)）。
仿制药申请人在ANDA获批前，针对在后及时登记的专利，应当修改其专利声明（Federal Food, Drug, And Cosmetic Act SEC. 505/21 U.S.C. 355 (b)(1)(B)，21 C.F.R. § 314.94 (a)(12)(viii)）。
美国的药品链接诉讼是基于35 U.S.C.A. § 271(e)(2)的拟制侵权诉讼，不要求存在四类声明（参见例如Merck Sharp & Dohme Corp. v. Sandoz Inc.，2013 WL 591976），甚至不要求只能基于登记在橘皮书上的专利（参见例如Takeda Pharm. Co. v. TWi Pharm., Inc., No. C-11-01609 JCS, 2013 WL 12164680）。
2、韩国
普遍认为中国与韩国的药品专利链接制度存在较多共同点。韩国规定仿制药厂提交仿制药上市许可申请，并认为专利应当被无效或申请上市的药品不侵权时，应当通知专利权人，只要求该专利权人的药品专利登记在专利列表上，并无其他特殊要求（Pharmaceutical Affairs Act，Article 50-4）。
原研药厂在收到仿制药厂的专利声明通知后可以申请等待期，前提是已经基于韩国专利法126条起诉或基于专利法135条请求确认保护范围（Pharmaceutical Affairs Act，Article 50-5）。而这两种法律行动的启动均不要求存在一个类似中国的四类声明（PATENT ACT，Article 126，Article 135）。
从食品药品安全部（Ministry of Food & Drug Safety）的网站上（https://nedrug.mfds.go.kr/pbp/CCBAM01）可以查询到诸如以下案例：仿制药厂申请上市的仿制药的剂型与原研药不同，但却依赖了已经上市的原研药的安全性和有效性数据，此时，仿制药厂向原研药厂和专利权人发送通知，说明其认为涉案专利应当被无效或申请上市的药品不侵权。例如仿制药厂CKD基于Bayer公司的原研药Xarelto片剂，提交了仿制药Riroxia胶囊的上市许可申请，并通知了Bayer公司（https://nedrug.mfds.go.kr/pbp/CCBAM01/getNticeDetail?sortOrder=true&totalPages=3&limit=10&page=3&sMainingr=%EB%A6%AC%EB%B0%94%EB%A1%9D%EC%82%AC%EB%B0%98&&ntiSeq=1402&%E2%80%A6）。
六、 结语
正如两位老师在文章结尾所言，建立和完善具有中国特色的药品专利纠纷早期解决机制是一项长期的任务。这项制度的初衷本就有着寻求平衡之意，因为立场和发展阶段的不同，各方对于制度的规定、解读和实施存在不同观点实属正常。希望通过反复的探讨，不断完善制度，推进高水平对外开放，稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放，真正实现鼓励新药研究和促进高水平仿制药发展的制度设置初衷，让老百姓及时吃上好药，放心药。
