于伟艳 邵 伟
专利开放许可制度有利于降低专利许可的交易成本，提高我国专利成果转化率。达成专利开放许可须以缔结许可合同为基础，因此需从合同法视角探讨专利权人与被许可人权利义务的变化。
开宗明义，专利开放许可声明具备要约属性。根据专利法相关规定，专利权人应以书面声明的方式表示许可任何主体实施其专利的意思。《专利法实施细则（征求意见稿）》中规定了开放许可声明的具体内容，包括专利号、专利权人信息、许可使用费支付方式和标准、许可期限等。同时规定，潜在实施者以书面方式通知专利权人，并按照公告的许可费支付方式、标准支付许可费后，即获得专利实施许可。也就是说，潜在实施者只需通知专利权人即产生确定许可条件的法律后果，明确了开放许可声明的要约属性。
由此，开放许可中当事人的权利义务产生了诸多变化。
专利开放许可合同属于实践性合同。在常规的专利许可中，合同在双方意思表示一致时达成，并且原则上一经成立立即生效，即使被许可人未按照约定支付许可费或履行其他合同义务，通常也只会引起违约责任，而不会导致其丧失实施权并构成专利侵权。而在专利开放许可制度下，潜在实施者仅需书面通知专利权人，即可认为接受开放声明中许可条款的承诺，达成许可合同，但实施主体须实际支付许可费后，才获得专利实施权许可，否则有构成侵权的风险。
开放许可声明被公告后又被撤回的，专利权人有可能承担缔约过失责任。在常规的专利许可中，专利权人通常拥有选择被许可人的主动权，双方通过单独谈判对各自的权利义务进行平衡和取舍。而开放许可制度下，专利权人需要在开放许可声明中作出“许可任何单位或个人实施本专利”的表示，且不经法定程序不可撤销。开放许可声明被公告后又撤回的，无疑会对潜在实施者的生产经营造成干扰，根据民法典中关于缔约过失责任的规定，专利权人有可能承担缔约过失责任。对于已经通知专利权人但尚未支付许可费的潜在实施者，其已经为实施专利做了某些准备，专利权人应当对其产生的损失给予一定补偿。
应当确保开放许可的专利不存在相互冲突的许可方式。《专利法实施细则（征求意见稿）》规定了不予公告开放许可声明的情形，其中之一为“专利权处于独占或者排他许可有效期限内且许可合同已经备案”，同时明确“未经备案不得对抗善意第三人”。因为在实践中确实存在大量没有备案的专利许可合同，由此可能导致存在彼此冲突的许可方式。例如开放许可声明已经被公告，但该专利处于独占或排他许可有效期限内，且许可合同没有备案，对于潜在被许可人而言，此时未经备案的在先独占或排他许可，不能对抗在后的被许可人。在这种情况下，在先独占或排他被许可人的市场有可能受到影响，由此产生的损失只能主张向专利权人索赔。
专利权人如在开放许可实施期间转让专利权，应与受让人进行协商，根据民法典对债权转让和债务转移的规定，妥善处理已经签署的专利开放许可合同项下的权利义务。同时，专利开放许可将专利权从绝对权转变为相对权，专利权人需在许可费收益和保持专利权状态间作出取舍。专利权人在开放许可声明前，应当对专利的市场前景进行评估，在收取许可费和保持排他性之间寻求利益的最大公约数。
为实现专利开放许可预期的制度价值，还需要不断完善相关法律，让专利开放许可制度在我国的知识产权强国建设道路上发挥更大作用。
