根据《专利法》第四十一条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。
因此，在一项专利申请被驳回后，如果申请人仍然希望就所申请的发明或实用新型获得专利权，除了提出分案申请以外，还可以向国务院专利行政部门就驳回的专利申请请求复审。
现行的《专利法实施细则》在第四章“专利申请的复审与专利权的无效宣告”：
第六十一条规定，请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。
第六十三条规定，专利复审委员会进行复审后，作出维持原驳回决定的复审决定，或者撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。
可见，请求人请求复审的主要诉求是不服驳回决定中的审查决定，请求国务院专利行政部门（原“专利复审委员会”）针对驳回决定所依据的理由和证据重新进行审查（即“提供救济”）。
案例分析
从该申请的审查历程来看，在实审的OA1~OA3直到驳回决定中，审查员都仅提出了创造性的审查意见，并最终以创造性为理由驳回了该申请。从2016年10月17日第二次复审通知书的正文可以看出，复审请求人在答复第一次复审通知书时通过修改权利要求已经使得请求保护的技术方案至少相对于实审中引用的对比文件具备了创造性。按照现行《专利法实施细则》第六十三条的规定，经过修改的专利申请文件已消除原驳回决定指出的缺陷（即，“创造性问题”），合议组应当撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。但是，在第二次复审通知书中合议组却依职权对驳回未提及的“可专利主题”问题进行了审查。
最终，合议组以请求保护的方法权利要求以及产品权利要求“都属于疾病的治疗方法，不能被授予专利权”为由，维持了之前作出的该申请不具备“创造性”的原驳回决定。
本文在此不对技术方案进行讨论，因此，不论请求保护的方法权利要求（甚至产品权利要求）是否属于疾病的治疗方法，合议组以“该申请不具有可专利主题”为由维持原驳回决定中“该申请不具有创造性”的结论意见，是会让请求人有点“丈二和尚摸不着头脑”。
讨论
值得注意的是，《专利审查指南》中只有在第四部分第一章“总则”关于复审和无效的审查原则中提及了“依职权审查原则”，其含义是：国务院专利行政部门（原“专利复审委员会”）可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制。
根据专利法第41条的规定，国务院专利行政部门对复审请求进行受理和审查，并作出决定。复审请求案件包括对初步审查和实质审查程序中驳回专利申请的决定不服而请求复审的案件。从该法条看，国务院专利行政部门在复审程序中的职责就是对请求人不服的驳回决定进行复审。相反，根据专利法第35和39条的规定，国务院专利行政部门对专利申请进行实质审查，若专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，国务院专利行政部门应作出授予专利权的决定。因此，如果合议组通过复审能够撤销原驳回决定，应尽快交由原审查部门继续进行（实质）审查程序。
就上述案例而言，整个实审程序仅涉及创造性问题，因此，通过修改权利要求消除了原驳回决定中针对的创造性问题后，就应当撤销原驳回决定，交由原审查部门继续实审。至于权利要求书中的方法是否属于疾病治疗方法，应当由原审查部门作出判断。
当然，如果专利申请存在驳回决定未提及的缺陷，不审查该缺陷将导致无法对驳回理由进行审查或者对驳回理由的审查结论明显不合理，那么合议组确实应当依职权对该缺陷进行审查。这样的依职权审查通常有三种类型：
第一，驳回决定未指出的明显实质性缺陷。
第二，用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷。
第三，与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。
就上述案例而言，不论该申请的方法权利要求是否属于疾病治疗方法，但是其产品权利要求1-12本身就不针对方法，更不可能属于疾病的治疗方法，因此，至少驳回决定中针对产品权利要求的创造性问题是可以进行复审的。也就是说，在该案的复审程序中合议组依职权审查方法权利要求（甚至产品权利要求）的可专利性是不合理的。
另外，根据《专利审查指南》第二部分第八章关于专利申请审查的介绍，首先审查申请的主题是否属于专利法第五条、第二十五条规定的不授予专利权的情形；然后审查权利要求所限定的技术方案是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性。
因此，就上述案例而言，不论是在实审程序中还是在复审程序中，实审审查员和合议组都没有按照审级首先审查申请的可专利主题问题（这里需要说明的是合议组在第二次复审通知书中指出方法权利要求13属于疾病的治疗方法并不是由于答复第一次复审通知书时对权利要求13进行修改而导致的）。
假设一种情形，若驳回的原权利要求仅涉及方法，且其相对于现有技术客观上具备创造性，但可能属于疾病治疗方法，那么该申请以没有创造性而被驳回，是否属于驳回理由不正确呢？这样作出的驳回决定是否符合法定程序呢？
参考文献：
[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京. 知识产权出版社，2010: 172-173.
[2] 中华人民共和国国家知识产权局. 审查操作规程∙实质审查分册. 北京. 知识产权出版社，2011.
孟杰雄
孟杰雄先生主要从事专利撰写、专利申请和复审、无效等业务。孟杰雄熟悉中国专利法以及当前的审查实践，能够迅速、准确地掌握发明技术要点，正确理解审查员的意图，从而能够给出合理有效的答复意见。工作11年多来共代理PCT申请进入中国的新申请四百多件，答复审查意见两千一百多件，其中复审案件六十多件，还有撰写和无效的工作。受到了客户飞利浦和松下电装的认可。在《专利代理》杂志上发表过数篇学术文章。
