陶冶
前言
随着全球化进程的加快，跨境电商作为国际贸易的新渠道，在各国政策引导下已进入发展快车道。亚马逊、阿里巴巴1688、天猫国际、京东国际等一众跨境电商平台如雨后春笋般接连涌现。在贸易全球化不断推进的同时，由跨境贸易而引发的海关、税收以及知识产权等方面的法律问题却日益尖锐化。目前而言，商标平行进口作为跨境电商中较为突显的知识产权法律问题之一，随着跨境贸易的迅猛发展，由其引发的商标侵权纠纷也越来越多。但基于各国的法律体系和司法标准不同以及缺乏相应法律法规对其进行规定，如何在商标平行进口与传统地域性原则之间做到平衡则成为我国司法审判中亟待解决的难题之一。本文从商标平行进口与传统地域性原则的概念入手，以具体案例为对象来探讨平行进口在国内合法化的可能性，并进一步分析如何达成平行进口合法化与商标传统地域性原则之间的平衡。
一、商标平行进口理论与传统地域性原则
1.1 商标平行进口理论
商标平行进口，是指未经进口国的商标权利人或者独占被许可人的同意，进口商获取商标权利人同意或者经其同意投放于特定区域的商品，向进口国国内销售的行为[1]。而商标平行进口的合法性主要来源于权利用尽原则，即针对经商标权人许可或经其他合法来源投放进市场的商品，经首次售出后，商标权利人即丧失对于商品商标权的控制[2]。根据通说，权利用尽原则依据其空间效力又分为国内权利用尽、区域权利用尽和国际权利用尽，本文涉及的权利用尽原则主要是指国际权利用尽，即商标在经权利人许可或其他合法来源首次售出后，权利人在全球范围内失去在该商品上的一切商标权[3]。因为，商标平行进口理论的主要抗辩理由在于权利人在商品首次售出后即在全球范围内失去对该商品上商标权的一切控制，因此进口商从进口国权利人或经其许可授权的他人手中购入商品再将该商品进口至进口国国内，商标权利人或进口国内该商标的排他性被许可人将无权主张该进口产品上的商标专用权。国际权利用尽原则的出现主要是为了防止商标权利人在全球范围内控制商品渠道，排除竞争，引发商品垄断。同时，该原则也对进口国消费者有较大的优惠，因为商品的来源渠道被拓宽，价格上互相有竞争，消费者当然是受惠方。通常情况下，允许商标平行进口的国家一般是低价国将具有价格优势的商品从高价市场国进口进国内进行销售，从而赚取国际贸易价差。但国际知名品牌集中的国家通常禁止平行进口，以牺牲其国内消费者的利益来换取其国际知名商标的国际控制，以此来控制商品渠道和价格。
1.2 商标传统性地域保护原则
与国际权利用尽原则相对应的是商标地域性原则，作为知识产权领域的一个普遍特性，商标保护地域性是基于各国法律对于商标的保护标准和力度不一致而产生的空间范围效力，也就是说商标权利会基于不同地域的法律法规的不同规定而引起权利产生、使用方面的不同[4]。就该原则的本质而言是造成商标保护地域性的原因是因为各国司法体系与标准的不统一，对于知识产权保护的司法标准不一致。因此，通俗地来说，就是商标的保护需要结合当地具体的法律规定来确定保护的范围和标准，在某一国家获得的商标权利只能在该国内获得保护，他国不当然承认其权利，共同签署国际条约的除外。而目前，世界上大多数国家对商标实行的是注册制，即在该国获得商标保护的前提是通过该国的商标注册申请，在获得注册后才获得商标的相应保护。
然而商标的地域性特征必然会对国际权利用尽原则造成限制，因为国际权利用尽要求商标权利人首次售出商品后即失去一切在该商品上的商标权，而商标地域性原则认为商标在不同司法标准的国家是相对独立的，其效力只能在一定地域内产生效力，即商品出口国的商标权利用尽，并不能直接产生进口国内该商标的权利也被用尽的法律效力。这一原则实则是对商标权按国界进行拆分，同一商标在不同国家的保护是互相独立的。因此，根据商标地域性原则，商标权利人可重复在国际范围内多次获得商标专用权的控制，前提是他在这些国家都有注册商标。
二、商标平行进口合法性分析与现有传统地域原则的困境
2.1 商标平行进口合法性分析
首先，商标平行进口的合法性需要从商标本身开始分析，商标最基本的功能是区分商标和服务的来源，也就是对消费者起到指引作用。在商标平行进口中争议的焦点之一即为商标的平行进口是否会对消费者造成混淆和误认，从而对商标权利人的权利侵权。对于这一问题，笔者从平行进口的构成要件进行拆解分析，平行进口的构成要件为：（1）进口商从一国商标权利人或被许可人手中合法取得商品；（2）未经该国商标权利人授权或许可将商品销售至进口国；（3）该商品在进口国拥有商标权利并受到保护。因此，对于“真品”商品从一国进入另一国，消费者会对该商品的来源产生混淆或误认吗？通常来说，是不会的。完全一样的商品和商标，仅仅是经历了地理位置的移转，如果没有对商标造成破损，商标标识清晰易辨识，产品质量、包装一致，整体并无实质性差异的话，从法理上来说，将来源合法的“真品”作为侵权产品处理在逻辑上是不能自洽的。与此同时，商标的功能应当是更倾向于区分商标和服务的来源，而不是将它作为控制外贸渠道与商品价格的“商战利器”[5]。
其次，商标平行进口是否会对商标权利人商誉造成损害？有观点认为，由于商标地域性原则，全球各国的市场已经被割裂成各自独立的部分，即使同一商标进入不同国家的市场，也会因为各国不同的法律体系与规定，还有市场因素的影响而产生不统一的商誉。简单来说就是，一国的驰名商标进入另一国后并不必然也是驰名商标，相反可能并没有被当地市场和消费者接受，而成为普通甚至小众商标。因此，独立的市场体系也将产生独立的商誉，而独立的商誉应当受到独立的保护，即具体情况具体分析，从这个角度来说，允许商标平行进口会打破商誉的独立性，从而应当禁止。的确，商标地域性原则已然割裂出相对独立的市场，独立的市场也会产生独立的商誉。但并不是所有的平行进口都会对商标权利人商誉造成损害，如果平行进口的真品与当地市场的商标无实质性差异，且商品来源合法，售后质量有保障。商誉损害一说又从何而来呢？因此，独立商誉应当是作为对平行进口进行限制和约束的要求，而不是完全禁止它的一道禁令。
综上，从法律层面对商标平行进口的合法性论证来看，其并没有具备明显的非法特征或违法性，因此，在“法无禁止即自由”的私法自治原则下，商标平行进口应当是合法的。
2.2 传统地域性原则的困境
就目前而言，商标地域性原则仍然是商标领域里的支柱理论，但随着社会和经济的不断发展，贸易已经打破国际边界走向全球化，而传统地域性原则的产生却是起源于封建社会地方官君主或国家的特权，之后由于国际贸易并不发达而逐步形成当今地域性原则，即商标权利人只能在商标注册国享有商标权，他国不当人承认其权利。众所周知，法律具有社会制约性，规则的制定总是滞后于社会的发展，随着国际商贸的频繁往来，与全球贸易化的推进，传统地域性原则已然不能满足当下国际社会的社会需求。因此，困则思变，新的经济形势的发展需要新的规则予以支持和维护秩序，平行进口合法化可以从一定程度上满足经济多元化发展与国际贸易全球化的需求。
当下对于传统地域性原则最大的挑战之一即是权利壁垒的过分阻碍，导致跨境市场的渠道打不开。地域性原则要求一国商标权利的获得和行使只在该国有效，这对于国际驰名商标的跨国保护和商标平行进口几乎是下了禁止令。一味地抱守地域性原则将会阻碍跨国经济的发展，并使得国际商标在没有在他国进行IP战略布局之前不会贸然进入该国市场，这无提高了国际贸易的门槛。与此同时，平行进口的禁止，也意味着外国商标在进入他国市场时，将很容易被进口国内的近似商标打击，也就是人们通常所说的跨境商标恶意诉讼，即进口国内的人抢注外国知名商标或其近似商标，导致该外国商标无法进入进口国。“真品”最终被“侵权假货”打击为“侵权商品”，而这一现象的出现就是对于商标地域性原则的过分坚持而导致的。
三、案例分析
与专利法已经明确规定专利平行进口合法不同，我国商标法目前对于商标平行进口还是处于法律空白，因此笔者从平行进口第一案入手后，选取几个典型案例展示国内目前对于商标平行进口的司法观点。
3.1 LUX牌香皂案[6]
该案作为国内商标平行进口第一案，荷兰联合利华公司与本案原告上海利华公司签署独占许可协议，授权其在中国内使用“LUX”、“力士”注册商标并有权对侵权行为采取法律措施。1999年6月，本案被告广州经济技术开发区进出口公司被广州海关扣留了其自泰国进口LUX牌香皂865箱，原告上海利华公司遂以侵犯其独占许可权为由起诉了被告。由于本案被告并未提交有力的证据来证明这批香皂来源合法，因此广州中院认为该批商品来源不明，不属于商标的平行进口，从而判决被告侵权。该案作为平行进口的第一案，却在正面回避了商标平行进口合法性的问题，但该案引发了学界和实务界对于平行进口的讨论与思考。
3.2 大王纸尿裤案[7]
原告大王制纸会社、大王用品公司共同诉称：大王制纸会社是在日本依法设立并存续的以制造纸产品为主营业务的企业，在中国申请了“GOO.N”商标，大王用品公司是大王制纸会社在中国设立的全资子公司，是日本产“GOO.N”商标纸尿裤产品在中国大陆的唯一进口商、生产商及总销售商。大王用品公司在中国大陆地区拥有对“GOO.N”商标的排他许可使用权，原告经调查发现俊奥公司未经许可擅自销售标有“GOO.N”商标的婴儿纸尿裤产品，侵犯了大王制纸会社、大王用品公司具有的共同利益的商标权。由于原告大王用品公司认为被告在中国所售的纸尿裤包装上明确标注了“日本国内限定贩卖品”，而被告忽视该明示限制区域销售的公示，依然将该产品带到日本域外，即侵犯了其商标权利。法院认为，虽然原被告在中国所售纸尿裤的吸收体投放量、回渗率指标存在差异，但并无证据证明数值在合理限度内波动会产生实质性差异。同时，法院在判决书中明确规定了“在当前国际贸易大环境下，采用商标权的国际穷竭规则成为一种趋势。”因此，原告所称其采取的明示限定区域销售的措施并不能突破合同的相对性，也不会产生保留商标权利的效果，从而法院判决驳回了原告的诉求[8]。
3.3 德国“KÖSTRITZER”黑啤案[9]
原告大西洋C公司诉称其为德国库斯亭泽黑啤酒两合公司在中国大陆区域内的商标独占被许可人，2013年4月，大西洋C公司发现四海致祥公司销售涉案商标的啤酒，遂向北京市第三人民法院提起诉讼。经法院查明，库斯亭泽公司与大西洋C公司签订商标使用许可合同，约定：大西洋C公司是库斯亭泽公司所生产产品在中国大陆区域内的唯一经销商；该合同的唯一目的旨在打击潜在的第三方平行进口许可产品到中国的侵权行为，同时，根据四海致祥公司提交的其与荷兰TRIGONFOODB.V.公司签订的合同、原产地证明和健康证明等证据可以证明，四海致祥公司销售的“KÖSTRITZER”啤酒系通过合法途径从荷兰进口。因此，法院认为，商标权在权利人首次投放市场后，其已经获得了足额的回报，商品在首次出售后如何转售，商标权利人无权过问。同时，商标是区分商品来源的标志，保护商标的目的在于避免消费者对商品来源发生混淆，商标权人首先使用商标并将商品投放市场足以避免消费者发生混淆。因此，鉴于四海致祥公司销售的“KÖSTRITZER”啤酒系来自于库斯亭泽公司或者库斯亭泽公司相关联的企业，可以认定库斯亭泽公司在商品首次投放市场过程中已经获得了与其商标权相对应的足额的回报，同时也足以避免消费者对商品来源产生混淆。法院最终对于原告的诉讼请求不予支持。
四、如何构建商标平行进口与传统地域性原则之间的平衡？--建立商标平行进口严格审查制度，控制平行进口规模和范围
从上述案例来看，我国司法对于商标平行进口的态度在没有法律明确规定的情况下已经趋向于默认其合法化，但是对于商标是否构成平行进口则需要具体案例具体分析。从商标平行进口第一案—LUX牌香皂案开始，就已经为平行进口类案件定下裁判基调，即首先审核涉案商标是否构成平行进口，是否来源合法。而平行进口的构成即要求商标无实质化差异即平行进口中进口商不得改变商品名称或标识或对商品进行重新包装，这一结论可从百威投资（中国）有限供公司与温州市奇盟贸易有限公司侵害商标侵权纠纷案[10]得出，法院认为该案被告奇盟公司擅自将“科奥诺纳”作为商品Coronita啤酒的中文名称使用在进口报关单上，是属于商标的使用行为，虽未割裂商品与权利人的对应关系但影响了百威公司及权利人商标使用策略，因此构成了商标侵权行为。从该案可以得出，即使商标满足了平行进口的构成要件也不一定完全就是合法行为，合法的商标平行进口行为还需要结合具体案例中的情况来分析其是否对商标权利人的商誉或对消费者造成混淆。
此外，有专家指出商标平行进口可以纳入到反不正当竞争法的调整范围，用反法对其进行合理控制和规范化[11]。的确，在目前并无明确法律对商标平行进口进行规定的情况下，反不正当竞争法作为通说上认可知识产权法的补充与兜底性部门法，确实可以从竞争秩序上调整超出商标专用权范围的问题，从而避免将商标平行进口合法性“一刀切”。从法理层面来说，凡原则必有例外，商标传统地域性原则的不足随着新经济形式的发展也越来越突显出来，从表面来看，商标平行进口似乎是与地域性原则格格不入，但二者已逐步通过司法判例达到一种平衡，即通过建立严格的审查制度与禁止平行进口商品清单，来对商标平行进口进行合法性引导并调整，促使其积极地参与到市场竞争中。
五、结语
时代正在发展，社会正在进步，随着全球贸易经济与科技的发展，法律也终将随之发生变化从而更好地适用社会需求。近年来，商标平行进口合法化已逐步在学界和实务界取得共识，但如何减少其与传统地域性原则之间的冲突并达成平衡是目前亟需解决的问题。不管是从平行进口的严格构成要件入手，还是从反法考虑其是否对权利人的商誉构成损害，都是在积极地寻求在平行进口与地域性原则之间的相互制约与平衡。法律的社会制约性会一直存在，但法律从未放弃过探索与革新，社会的改革发展必将带来新旧规则的冲突，如何在冲突中达成制约与平衡则是千千万万法律人存在的价值与历史使命。
注释：
[1]曹建明、陈治东（主编），《国际经济法专论》（第五卷）[M].法律出版社2000年出版，第338页；何国华.商标平行进口关系重心的位移与反不正当竞争法的补充规制[J].学术论坛,2019,42(06):95
[2]王迁，知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2007（9）：495
[3]高兰英、张珂，海外代购模式下商标平行进口法律问题研究[J].法制与经济，2017,(02): 48
[4]陶均，商标侵权纠纷中“权利用尽”规则与“平行进口”的法律规制，中国市场监管研究[J], 2018(7): 24
[5]陶均，商标侵权纠纷中“权利用尽”规则与“平行进口”的法律规制，中国市场监管研究[J], 2018(7): 29
[6]广东省广州市中级人民法院（1999）穗中法知初字第82号
[7]杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧知初字第21号
[8]郑思成，知识产权论[M]，法律出版社（2003）：351
[9]北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1931号
[10]宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4638号
[11]何国华.商标平行进口关系重心的位移与反不正当竞争法的补充规制[J].学术论坛,2019,42(06)：95
