傅凤喜 陶冶
前言
2020年伊始，因新冠肺炎疫情的扩散，很多行业受到了极大的冲击，经济亟待复苏。但疫情的肆虐却为直播行业带来了风口，越来越多的网友在家防疫的同时发现通过观看网络直播的方式进行购物可以更加直观、立体且“零接触”地获取商品的信息，了解商品的品质。简单来说，电商直播把网络购物从二维的图文信息交互模式拓展为三维的及时通讯模式，消费者通过及时通讯指引主播对商品进行介绍或品质测试，可以真正做到足不出户挑选商品。与此同时，一线主播强大的议价能力使其能够提供比普通网购或商场更具吸引力的价格和优惠，这使得消费者能够获得实实在在的福利。因此，今年发生的“新冠疫情”作为“黑天鹅事件”在限制人们外出的同时却为直播带货创造了“弯道超车”的机会，数据显示，2019年我国电商直播市场规模已经达到4338亿元，在疫情影响之下，电商直播行业规模更是呈指数型爆增，且其发展势头愈发强劲[1]。
然而，电商直播行业的“野蛮生长”却没有相应配套的法律法规为其合法合规化进程保驾护航，其更多的是处于自然发展的灰色地带，动辄数千万甚至上亿元的直播销售额让主播和商家等不及相应法律法规的出台便纷纷“下海淘金”。但近日，电商直播法律纠纷大量涌现[2]，使得人们再次对该行业的监管重视起来。本文就直播带货的运营模式入手，以现有法律框架对电商直播行业各主体的法律角色及责任进行分析，并进一步通过实务案例的讨论来明确现有法律法规的不足之处以及对未来该行业合规化进程作出预测。
一、直播带货的运营模式
目前而言，现有的直播带货运营模式主要分为三种，（1）商家直接和主播个人签约；（2）商家和主播所在公司签约；（3）商家招聘人员在其网店内进行店铺直播。
1.1商品所有人委托主播
第一种模式，也是目前直播带货行业中最为简单的模式，即商家直接委托主播个人进行直播带货。主播在其自己的直播间内为商家的商品进行宣传，消费者通过浏览直播间，并点击直播间内的购买链接跳转到商家指定的电商平台进行交易结算。在该种模式下，主播以其自身为签约主体，对产品进行直播宣传。
1.2商品所有人委托主播公司
第二种模式，常见于具有较大影响力的主播直播模式，由商家与主播所在的公司签署委托协议，主播公司安排旗下主播对商家的产品在公司所有的直播间内进行直播吸引消费者购买。该种模式下，主播根据公司安排的工作进行直播，其行为属于职务行为。该模式可以从法律架构上为主播减少法律责任的承担，因为主播公司为对外建立法律关系的主体，所以对外法律责任的承担将从主播转嫁到主播公司，由公司承担直播行为的法律责任[3]。
1.3商品所有人网店店铺直播
第三种模式，由商家雇佣主播作为其职工，为公司的产品的进行宣传。该模式与第二种模式的区别之处在于主播作为商家的职工，将只对该商家的产品进行直播宣传，而不再同时对其他商家的产品宣传。主播与商家的关系为劳务关系，因此主播的直播行为也属于职务行为，对外承担法律责任的主体也应该为商家而非主播。
二、直播带货中各方主体的法律角色
通过以上三种直播运营模式的分析，我们可以大致看出各方主体在法律框架中所处的位置，但目前理论界中对于各方主体的法律角色的定位还存在争议，例如主播到底是不是销售者，该不该承担销售者产品责任，又如直播平台属不属于电商平台，能不能用电子商务法对其进行规制等问题依然值得进一步的探讨。
2.1 主播的法律角色
2.1.1 主播是销售者还是居间人？
一般来说，我们认为销售者与消费者之间订立的买卖合同，二者之间的关系属于买卖关系，受《合同法》调整。根据《合同法》第一百三条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，因此如果我们将主播定义为出卖人，那么根据法条规定，主播拥有商品的所有权才能完成买卖合同所规定的商品交付义务[4]。而实际中，主播并不是商品的所有权人，他们也不必为直播带货而进货，所以主播并不应当被认定为销售者。
在第一种模式的直播带货中，主播只是帮助商家向消费者进行商品的推广宣传，进而促成消费者与商家之间订立合同的机会。根据《合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”从这个意义上来说，在第一种直播运营模式中，主播与商家之间签订的直播带货合作协议与主播提供的直播带货服务符合《合同法》第四百二十四条规定对于居间合同以及居间人的定义。
在第二及第三种直播带货模式中，主播的直播行为只是职务行为，主播作为劳动者，根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，主播将不必对外承担产品的质量和侵权责任，而转而由用人单位担责。
2.1.2 主播是否为广告代言人？
在直播带货中，主播通过其个人的影响力和吸引力，对商品进行推销宣传，这样的行为与我们通常所说的广告代言的行为十分类似，根据《广告法》第二条第五款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。因此，根据该法条，广告主被排除广告代言人的内涵之外，同时主播在直播行为中，是以自身形象在直播间内对商品、服务作推荐、证明的自然人，从而在概念上，主播是符合《广告法》对于广告代言人的定义。
然而，笔者认为，主播是与一般意义上的大众认知中广告代言人是有所区别的，传统意义的广告代言人一般大多为明星或各界名人等具有较大社会影响力的人，他们通过与商家签订广告代言协议，为该商家的商品以其自身形象进行推荐和证明。这里的广告代言协议通常是排他性的，即一个广告代言人，在一段特定时间内，在同类商品或互相具有竞争关系的商品中，只能为一家商品进行代言 。而主播则通常是在一个直播时间段内同时展示多家商家的商品，甚至其中有一些商品是同类或互相呈竞争关系的商品，除非该主播是上文第二或第三种直播模式里所描述的任职于特定商家的职工，这一点表明，主播是可以满足《广告法》中对于广告代言人概念的规定，但也同时是区别于传统意义上的“广告代言人”。
综上，笔者认为，主播在直播带货法律关系中的法律角色应当是具有居间人和广告代言人的双重角色。
2.2 直播平台的法律角色
根据市场监管总局近日在其官网发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第七条第二款规定，“本办法所称网络交易平台经营者，是指在网络交易活动中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。就直播平台而言，其作为直播带货的网络服务提供者，为交易双方提供了交易撮合、信息发布等服务，属于该办法所规定的网络交易平台经营者，因此也需要承担相应的经营者责任，例如对平台内广告主的运营资质的审查，产品的质量、服务审查及建立健全消费者权益保护机制及知识产权保护机制等义务。
2.3 电子商务平台的法律角色
根据《电子商务法》第九条第二款规定，“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。因此，对于电子商务平台而言，其亦是作为撮合双方交易的第三方平台，但其与直播平台相较而言，电子商务平台的法律角色更多是侧向于网络交易的第三方平台，为网络交易提供安全、稳定的交易环境和维权保障。
三、直播带货的各方主体的法律责任
3.1 产品质量责任
纵观整个直播带货交易活动，其核心法律关系还是基于网络购物，因此对于普通民众而言，最关心的问题不过于由谁承担产品质量责任，以及消费者维权应当向谁主张。根据《产品质量法》第四十条、第四十一条可知，生产者及销售者应当承担产品质量责任及因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的损害赔偿责任。在直播带货中，通过上文的论证可知，商家为商品所有权人，因此商家应当在整个直播带货中承担生产者或销售者的责任，具体情况则需要看商家是厂家直销还是商品的经销商。
而主播作为广告代言人和居间人，则因为不属于买卖合同的双方，根据合同的相对性，消费者无法就不合格产品向主播主张违约责任。同时，主播也不是产品的生产商，对瑕疵产品也不必承担生产者的产品质量责任。
3.2 虚假宣传责任
《广告法》第五十六条规定，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。因此，在直播带货中，商家作为广告主需要承担虚假宣传责任，直播平台作为广告经营者或广告发布者不能提供商家的真实名称、地址和有效联系方式的，即未尽到审慎的事前审查义务，则消费者可以要求其进行先行赔偿损失。
而主播，这里主要指得是第一种运营模式下的（其他两种运营模式中主播为职务行为不承担对外责任，因此不再展开），作为广告代言人和居间人，根据《广告法》第五十六条和《合同法》第四百二十五条规定的居间人如实报告义务，在其明确知道或应当知道该广告为虚假宣传的，则应当承担连带责任。同时，在关系消费者生命监控的商品或服务的广告中，广告代言人和广告经营者、发布者都应当与广告主承担连带责任。这是对于消费者生命健康权的一重保障，这一点也可以从《食品安全法》的第一百四十一条第三款可以得到印证，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任”。因此，主播在直播相关食品或与消费者生命健康相关的带货时候，只要其涉及了虚假宣传，即需要承担连带责任，这里不要求主播主观上意识到虚假宣传或具有虚假宣传的恶意[5]。
3.3 产品侵权责任
在直播带货中，由于其具有短时间内巨额成交额的特性，有影响力的主播很容易在短期内将某款产品推销成“爆款”，通常而言，由于主播巨大的工作量，其很难在推销产品之前做到细致的产品审查以确保相关产品不会被侵权。那么，在直播带货中，一但主播所推销的货物涉及产品侵权，例如对其他产品的商标专用权侵权或构成外观专利近似或相同，在这样的情况下，权利人应当向谁进行追责，同时主播需不需要承担共同侵权责任是实务中较为关注的问题。
对于产品侵权而言，广告主即商家作为产品的生产者或销售商肯定是要承担侵权责任，但直播平台、电商平台还要主播的责任则需要进一步分析。《电子商务法》第三十八条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任”。第四十二条第二款规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”。因此，对于第三方平台而言，对于产品侵权的责任承担是按照过错责任进行认定的，即平台未经到审慎的审核义务或者知道或应当知道产品侵权后未即时下架删除相关信息，则应当承担连带责任。
对于主播如何承担产品侵权而言，有学者认为，可以结合《侵权责任法》第八条来对权利人或消费者进行救济[6]。即通过对主播行为进行分析，论证其有无共同侵权的故意，主观上对产权侵权有无认知，从而通过共同侵权规则对其进行规制。这样的情况，目前仅适用于主播故意共同侵权，如果主播经审慎的审查之后没有认知到产品侵权且并未共同侵权的故意时，则对于其行为则不可适用《侵权责任法》第8条来进行规制。
四、案例分析
4.1 李某观看直播购买“三无”钢笔案—主播“隐身”，因线下交易，平台推卸责任，消费者追责困难[7]
李某在某短视频平台观看主播写字直播时，通过主播的写字教程和钢笔出售的广告与主播在微信上取得联系，并达成交易，通过微信向主播支付人民币280元。但李某在收货后发现该钢笔写字出水不流畅，就告知主播就行退换，主播初步同意更换后以其他理由拒绝了退款退货。李某联系短视频平台公司后无果将该公司诉至法院。
法院经审理后认定，公司作为直播平台，为用户提供上传视频、直播互动功能，但李某与某主播并未通过该直播平台的购物链接交易，因此该平台并没有对交易货物进行基础审查的义务，同时，涉案公司并不是买卖合同的交易双方，不属于合同的相对人，故其不属于该案的适格被告。法院最终裁定驳回李某的起诉。
但是对于该案笔者有不同的理解，笔者认为该案中虽然李某和主播是通过微信进行线下结算，而非通过直播平台内的购物链接进行交易，但该直播平台允许主播在直播中进行商品销售宣传，即实际上已经作为《电子商务法》所规定的电子商务平台“为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”，该案中的直播平台仅因为交易双方的具体结算不在平台进行就推卸了其作为电子商务平台的审查责任，并拒绝采取必要措施的行为实际上违反了《电子商务法》对于电子商务平台的相关责任的规定。
4.2 于某购买缅甸原石案—直播网购维权需保留证据[8]
于某在某购物平台上浏览直播时，看到某商贸公司直播代购缅甸翡翠原石，于某与其9位朋友一同出资原石及手续费共22万元。于某在网站上确认收货并支付其平摊的2.2万元给该商贸公司。商贸公司在于某等人确认收货后，直播原石解成大块的过程，但是没有直播切割、分配、包装成小块石料的过程。于某在收货后认为该石料与商贸公司当时的描述不符，退回了货物并退款。商贸公司拒绝退款，随后于某将该公司诉至法院。
法院经审理后认为，首先，于某与商贸公司之间并非网络购物合同纠纷而是居间合同纠纷，这是因为商贸公司是代于某居间购买缅甸原石，并向于某等人收取手续费。因此，商贸公司不承担石料的产品质量责任。其次，于某主张石料与商贸公司的描述不符时，其有责任提供证据予以证明，否则应当承担举证不利责任。本案中，于某并未能就商贸公司当时如何描述石料进行直接举证，在无充分证据证明的情况下拒收快递，可以认定其行为属于无正当理由拒绝受领，故于某据此要求某商贸公司退还款项，缺乏事实和法律依据，法院判决驳回于某的全部诉讼请求。
从本案中可以看出，消费者在主张主播虚假宣传责任或居间人如实报告义务时，应当进行充分举证，这也就要求消费者在购买直播带货产品时应当保留相关直播截图、转账及聊天证据，以确保其自身权益能够得到充分的保障。
4.3 罗永浩“520鲜花变‘烂花’”案—主播追责制度出现法律空白？
罗永浩在今年“520”节日对花点时间公司玫瑰花进行直播售货。消费者投诉称其购买的罗永浩直播的玫瑰，在收货时花瓣打焉或腐烂，完全破坏了节日气氛。而罗永浩在了解情况后在其微博宣称，决定对所有购买该玫瑰的用户将进行双倍的现金返还。
那么罗永浩在法律上是否有对用户进行双倍现金返还的义务呢？从目前的法律法规来看，其作为主播，在直播带货商品非食品且消费者不能举证其涉及虚假宣传的情况下，从外部法律框架而言，是没有法律责任的。通过上文论述主播作为广告代言人和居间人的法律责任可知，主播在直播带货前需尽到审慎的审查义务，即对其将要直播宣传的产品有基础的了解，对产品生产商或销售商的资质进行核实，但这些审查义务都是形式审查，主播并没有充分的时间对产品进行逐一检测。因此，当主播尽到了基础的审查义务后，且没有对产品进行虚假宣传的情况下，我们很难去通过现有的法律法规对主播进行规制[9]。
那么可能有人在此提出疑问，既然法律上罗永浩不具有谴责性，那么他为什么又要对消费者进行双倍的现金返还呢？关于这一点，也即是下文所要涉及的直播的行业竞争制约以及内部规范。这里做出简短的展开，虽然目前法律机制上对罗永浩无法进行规制，但罗永浩作为超高人气和流量的知名主播，主播的声誉将直接影响其人气和流量，进而影响其对品牌的议价能力，最终将对其事业形成恶性循环。因此，行业的竞争机制和内部规范要求其必须高度重视其信誉和消费者对其的信任，否则罗永浩将会很快失去其在直播行业的核心竞争力—人气和议价能力。
五、行业发展趋势与立法趋势
5.1 行业竞争的自然筛选与竞争制约
每个行业的兴起都意味着其自身需要进行优胜劣汰来获取市场的认可，直播行业也不例外，在通过新冠疫情的“黑天鹅”事件的推波助澜后，不论是李佳琦从2月5日到3月2日的直播销售额达9.57亿元还是董明珠3小时带货3亿都让人们对于电商直播这个新兴行业的发展劲头感到惊讶与欣喜。正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，在见证了直播行业的奇迹之后，一众明星和社会名人也加入到了瓜分直播大蛋糕的大军之中，这也就为该行业的正规化和重新洗牌奠定了契机。明星的加入势必会像“船舱里的鲶鱼”（挪威渔夫为了保证捕捞上来的沙丁鱼的新鲜会在船舱里放入其天敌—鲶鱼）一样，倒逼直播行业像规范化方向发展，同时对现有的主播形成竞争制约，让主播更加注重自身的声誉和信誉。
5.2 行业规范的完善
对于直播行业而言，由于其“主播-直播平台-电商平台”三角架构，天然地形成了一种内部制约的关系，即直播平台与电商平台会通过与主播签订规范协议，设立侵权处罚机制等方式对主播的直播行为进行规范和制约[10]。相应的机制在天猫和京东等大型电商平台上已经发展的较为成熟。同时，主播为了获取更高的人气也将选择更加正规化和权威的电商平台。至此，主播与平台之间会形成一种互相制约并依赖的一种合作关系。因此，直播行业内部规范的进一步完善对于其自身的发展起到了至关重要的作用。
5.3 相应法律与行政法规的出台
随着《互联网直播服务管理规定》与《电子商务法》的相继出台，我们也能够看出国家对于直播行业规范化的重视。通过这些法律法规对直播的制约，来形成对消费者和相关权利人法益的保障。然而，目前现有的法律法规还需要进一步完善来解决上文中所提到主播法律责任空白，我们不能仅仅限于要求主播尽到基础的审查义务和诚信报告义务后就完全与责任脱钩。对于未来的法律法规立法趋势而言，笔者认为会更多地倾向于明确主播责任，不让其在法律关系里“脱钩”。
六、结论
直播带货的确为经历了疫情后的经济复苏注入了新的活力，对于这样一个新兴行业，我们应当在给予其期望的同时更加重视其规范化的发展，这样才能使得直播行业在其发展的道路上走得更加稳定和长远。与此同时，直播购物的便捷性需要通过法律法规和行业规范对消费者和相关权利人的合法权益进行全方位保障才能真正地体现出来，而非事后维权的困难重重。但是，值得肯定是，纠纷与困难的出现并没有阻挡住人们拥抱直播带货的热情，反而激起了人们对于推动直播行业规范化进程而乘风破浪与披荆斩棘的勇气。
参考文献：
[1] 程雪景 电商直播平台 带货别“带祸”[N] 人民法院报 2020-05-11（3）
[2] 王薇 中国消费者协会发布2019年十大消费维权舆情热点 [N] 北青网 2020-01-13
[3] 薛鹏,俞琦.主播侵权下直播平台监管责任及法律规定[J].法制与社会,2018(19) 227
[4] 李家悦，“直播带货相关法律问题解析及监管建议” [N] 市场监管报 2020-04-10
[5] 邓雪儿,刘智慧.论名人代言虚假广告应承担的侵权责任——兼评《食品安全法》第55条之连带责任[J].贵州社会科学,2011(05) 128-131
[6] 吴雪燕 明星代言广告的法律性质及责任承担—兼评中国《侵权责任法》第8条 [J] 重庆大学学报 2010（16）第2期，109
[7] 程雪景 北京房山法院：直播带货风险多 下单需谨慎 中国法院网 2020-04-23
[8] 同上
[9]游云庭 老罗直播卖烂花，为什么没有法律责任？[N] 虎嗅网 2020-05-22
[10] 伍洋宇 花点时间和罗永浩就鲜花质量事件致歉，直播带货为何问题频出？[N] 齐鲁壹点 2020-05-22
