2019年11月1日实施的《专利审查指南》（以下简称“《指南》”）规范了审查员应从发明人的角度理解发明；在“三步法”评价创造性时需从整体考虑来确定发明实际解决的技术问题；并且为了避免“公知常识”的滥用，强化了审查员的证据意识，明确审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，应当提供证据予以证明。
显然，修改后的《指南》促进了创造性的客观评价，缩小了审查员与申请人（或代理师）之间的认识“鸿沟”。但是，从2019年11月1日《指南》实施以来，发明创造性的审查实践又出现了新的趋势。
例如，在针对作为最接近现有技术的D1确定出区别特征后，审查员现在有时会用D2+“公知常识”来评价区别特征。亦即，审查员认为D2可以根据“公知常识”被改造以实现区别特征的作用。
但是，最接近的现有技术应当为所属领域的技术人员应用区别特征去解决发明实际解决的技术问题提供进行改进的基础。如果最接近现有技术中与发明所关注的技术问题根本没有关系，则即使有其他现有技术中披露了发明与最接近现有技术之间的区别特征，但所属领域技术人员也可能难以产生将现有技术与最接近现有技术结合的动机。更何况，如果D2本身没有公开区别特征，而是将D2根据所谓“公知常识”改造后才能实现区别特征的作用，那么所属领域技术人员就更难以将D2与作为最接近现有技术的D1相结合。换言之，只有作为最接近现有技术的D1能够被改造，而不应对D2进行改造。而且，只有D2本身公开了区别特征，才能将D2与D1相结合来评价要求保护的技术方案。
另外，审查员有时甚至会用D2+D3来评价功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的区别技术特征。下面的案例就是笔者碰到的一个案例：
权利要求1如下：
1、一种磁共振成像（MRI）系统，包括：
线缆束，其包括导电线缆和多芯光纤，所述多芯光纤与所述导电线缆捆扎在一起以形成所述线缆束；
电气部件，其与所述线缆束的所述导电线缆连接；
光纤形状读出设备，其与所述线缆束的所述多芯光纤光学地耦合，并且被配置为测量注入到所述多芯光纤中的光的反射并被配置为基于反射测量结果来计算所述线缆束的形状；以及
处理器，其被配置为基于所计算出的所述线缆束的所述形状来检测所述导电线缆中在磁共振频率处可能共振的部分。
审查员承认对比文件1没有公开上述划线部分的特征，并认为针对该区别特征，本发明实际要解决的技术问题为“如何提高MRI系统的安全性”。
审查员对于技术问题的确定符合2019年11月1日实施的《指南》中的相关要求“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果”，“然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”。
接下来，审查员认为对比文件2和对比文件3公开了上述区别特征。
事实上，对比文件2仅仅旨在研究MRI成像期间有哪些因素会导致烧伤。对比文件2的研究结论为MRI系统中若形成谐振导电环路，就容易发生烧伤事故。但是，对比文件2并不涉及如何通过技术手段来检测MRI系统中是否存在谐振导电环路，也没有明确公开导线的形状会产生谐振导电环路。
对比文件3仅仅涉及确定光纤形状的技术方案。但是，对比文件3并未公开或教导光纤形状与谐振导电环路之间的关系，更不用说通过确定光纤形状来检测谐振导电环路。
显然，审查员认为在对比文件1的基础上结合对比文件2和对比文件3就能得出权利要求1所要求保护的技术方案的审查结论值得商榷。
对不同现有技术结合动机的考量
判断所属领域的技术人员是否有动机将两篇或多篇现有技术结合从而得到发明的技术方案，应当充分分析所属领域的技术人员对于引入区别特征达到解决技术问题的目的是否存在合理的成功预期。如果无法预见两者结合后将产生的结果，则通常不具有将两者进行有目的结合的动机。
就本案而言，审查员针对区别特征确定出本发明实际要解决的技术问题“如何提高MRI系统的安全性”之后，又将相互关联的区别特征“基于反射测量结果来计算所述线缆束的形状”和“基于所计算出的所述线缆束的所述形状来检测所述导电线缆中在磁共振频率处可能共振的部分”割裂开，分别进行评价。
如果说对比文件3公开了“基于反射测量结果来计算所述线缆束的形状”，那么无论是对比文件2还是对比文件3都没有公开“基于所计算出的所述线缆束的所述形状来检测所述导电线缆中在磁共振频率处可能共振的部分”。
也就是说，尽管对比文件2公开了MRI系统中形成的谐振导电环路是MRI成像期间导致烧伤的可能因素，但是本领域技术人员不能导出采用对比文件3中确定的光纤形状就能检测MRI系统中是否存在谐振导电环路。即，对比文件2与对比文件3之间缺乏关联，因此基于现有技术无法产生合理的成功预期，故不会存在将对比文件3与对比文件2相结合、甚至再与对比文件1相结合的动机。
再次，《指南》第二部分第四章第3.2.1.1仅规定了“(iii)所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。”亦即，作为最接近现有技术的D1若能与其他对比文件D2（其公开了发明的区别特征，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决发明实际解决的技术问题所起的作用相同）相结合，那么D1+D2可以组合用来评价发明的创造性。
笔者发现，审查员之所以会在评价创造性时出现上述审查逻辑可能是源于《专利审查指南·实质审查分册》第四章创造性的第1.3.1节“存在技术启示的情形”介绍了：（4）其他对比文件中披露了不同于发明区别特征的技术手段，其与发明的区别特征具有相同或类似的作用，本领域技术人员能够通过公知的变化或利用公知的原理对该技术手段进行改型，将其应用于最接近的现有技术中获得发明，且可以预期其效果。
但是，《实质审查分册》又在第1.3.2节“不存在技术启示的情形”介绍了：（2）其他对比文件公开了发明的区别特征，但这些特征在现有技术中所起的作用与在发明中的作用不同。
似乎：其他对比文件公开的技术若能解决本发明实际要解决的技术问题，即使其他对比文件公开不同的技术手段，只要该技术手段能被改造为本发明的那样，那么其他对比文件就给出了技术启示；相反，如果其他对比文件不能解决本发明实际要解决的技术问题，即使其他对比文件公开发明的技术手段，那么其他对比文件也没有给出技术启示。
但是，本发明实际要解决的技术问题正是根据区别特征在整个发明中所能达到的技术效果来确定的。由于《实质审查分册》在“存在技术启示的情形”中教导“其他对比文件中披露了不同于发明区别特征的技术手段”不能被认为是《指南》中“所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段”，因此，这种审查逻辑似乎需要进行修正。
综上所述，当前的《指南》已经完善了创造性评价“三步法”中的前两步，但是，对于“判断所属领域的技术人员是否有动机将两篇或多篇现有技术结合从而得到发明的技术方案”方面还存在改进的空间。
参考文献：
① 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京. 知识产权出版社，2010: 172-173.
② 中华人民共和国国家知识产权局. 审查操作规程∙实质审查分册. 北京. 知识产权出版社，2011.
③ “关于《专利审查指南》修改公告”，国家知识产权局，2019.9.23.
④ “《专利审查指南》修改宣讲及征求意见培训班”，专利局审查业务管理部，2019.10.15
