新的知识产权纠纷行为保全司法解释首秀

寇飞 永新知识产权

        以腾讯、微播诉中行为保全案为视角

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称“《行为保全规定》”）于2019年1月1日起施行，旨在解决审判实践中出现的新情况和新问题，进一步完善行为保全制度在相关领域的实施。国家最高司法机关通过司法解释在适用法律过程中对具体应用法律问题作以解释，但却难免书不尽言，言不尽意，很多问题尚有待司法实践来论证与解决。

天津市滨海新区人民法院在腾讯公司诉北京微播公司、北京拍拍公司不正当纠纷一案[1]中，基于《行为保全规定》做出了诉中行为保全的裁定。该案是目前获悉的《行为保全规定》的首秀，涉及业内对《行为保全规定》存疑的若干问题，借此可管窥一斑。

《行为保全规定》第7条列明了审查行为保全申请时需要考量的所有因素。与2015年的征求意见稿[2]相比，第（1）项因素由意见稿中的“申请人在本案中是否有胜诉可能性，包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效、稳定”，调整为最终稿中的“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。业内对此不乏困惑之声，有观点认为，“胜诉可能性”不再是必要的行为保全审查标准。

事实上，作为国际通行的标准之一，“胜诉可能性”标准在我国具有明确的法律依据。例如2000年修订的《专利法》第六十一条和2001年修订的《商标法》第五十七条将专利权人/商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权或注册商标专用权的行为作为采取诉前行为保全措施的要件之一。

另外，2002年1月颁布的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下统称为两个诉前停止侵权司法解释）第4条中均规定，申请人需提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权或注册商标专用权的行为的证据。并在第11条中均规定，针对复议申请应当审查被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权或者注册商标专用权。

由于在诉讼尚未启动或者案件尚未审理终结之前，人民法院难以判断一方当事人的行为是否构成侵权，因此上述规定被有意无意地解释为“侵权可能性”，并成为行为保全的审查标准之一。在总结司法实践经验和借鉴域外相关规定的基础上，征求意见稿中采用了“胜诉可能性”，其内涵和外延与“侵权可能性”均不相同，在一定程度上弱化、但无法避免对于“未审先判”的争议。在《行为保全规定》中，“胜诉可能性”的措辞被代之以“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。表面看来“胜诉可能性”不再作为必要的行为保全审查标准，但实质上，司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。[3]“请求保护的知识产权效力是否稳定”仅是其中的一个、而非全部审查对象。

考虑到行为保全裁定属于程序性裁定，而且民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定本身也含有可能的因素，因此，适用《行为保全规定》审查行为保全申请时，对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可[4]，而无需达到案件实体审查中侵权认定所需的高度盖然性。

在腾讯诉微播案中，针对申请人请求采取保全措施的四项行为，一审法院认为，前三项行为存在构成不正当竞争的较大可能，综合考虑其他因素，对申请人提出的前三项行为保全请求予以支持；而第四项行为是否构成不正当竞争，现有证据尚显示不出需责令被申请人立即停止该行为的紧迫性和必要性，故对申请人的第四项行为保全请求不予支持。由此可见，在审查行为保全申请时，一审法院基于《行为保全规定》第7条的规定，充分考虑了申请人的请求是否具有胜诉可能性。

行为保全是对被控侵权当事人行为的强制性禁止，对双方当事人利益均有重大重大。Trips协定中明确规定了对“被告不在场时的权利保护”，但询问单方或双方当事人，以及双方当事人同时在场的听证程序并非Trips协定的强制性要求[5]。

民事诉讼法和两个诉前停止侵权司法解释对于行为保全申请的审查和措施的采取没有要求必须听取双方当事人意见。实践中，尤其是诉前行为保全案件中，人民法院通常仅针对申请人的举证进行审查，仅在需要核对有关事实的时候，才可能传唤单方或双方当事人进行询问。这意味着，当事人的证据未经质证，当事人之间也未经辩论。相对于申请人基于举证而享有一定程度的权益保障机会而言，被申请人可能完全不具有为自己行为的争辩机会。虽然上述规定与Trips协定并不违背，但鉴于知识产权案件的复杂性，这种程序上的不周延会使实体裁定的正当性存在较大隐患。

《行为保全规定》明确了行为保全申请的审查以询问为原则，以不询问为例外。该做法体现了人民法院更加审慎的态度，一定程度上也会提高裁定的客观、合理性。但遗憾的是，与域外较为通行的做法相比，听证程序仍未被明确纳入。事实上，听证程序有利于法院在听取双方当事人的辩论的基础上，澄清事实，以便更加正确地适用行为保全。同时, 申请人与被申请人的同时在场与正面交锋，给予了双方当事人对等的程序性权益，为当事人实体权益的有效合法保障提供了基本的前提。另外，也有利于法官加快审查和做出裁决的速度，提高效率[6]。因此，对于听证程序，业内存在较为普遍的呼声。

值得注意的是，在腾讯诉微播案中，一审法院组织当事人就行为保全申请进行了听证，申请人及被申请人的委托诉讼代理人均到庭参加听证。法院基于在案证据和听证中双方陈述，在听证结束半个月后，对于针对四项行为采取保全措施的请求做出了不同的裁定。虽然从裁定中无法确认，申请人证据是否进行了质证，被申请人能否以及是否举证，但毋庸置疑，听证程序的引入必然有助于实现程序和实体公正，也希望能见诸于更多的行为保全案件中。

《行为保全规定》制定了三个指导原则，其中第二个原则是坚持分类施策原则，即区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施[7]。而对于诉前行为保全与诉中行为保全这两种不同类型的申请，现有制度设计中在某些具体问题上存在不同的规定，例如关于行为保全必要性的考量因素，关于申请人担保等。在实践中，两种类型申请的裁定支持率也存在较大差异。据不完全统计，2013年至2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。[8]这一定程度上可能是由于二者存在不同的审查标准。对于诉前与诉中行为保全究竟采取趋同抑或差异化的审查标准，业内具有不同的看法。

《行为保全规定》对此有趋同的迹象，除了在第2条规定知识产权许可合同的被许可人申请诉前行为保全的条件，第3条规定诉前行为保全的管辖法院[9]，以及第18条规定针对申请人申请诉前行为保全后没有起诉提起赔偿诉讼之外，其余条款均未对诉前与诉中行为保全进行区分。

例如《行为保全规定》第7条第（2）项规定的考量因素，是对民事诉讼法第一百零一条规定的诉前保全的前提条件（使申请人的合法权益受到难以弥补的损害）和民事诉讼法第一百条规定的诉中保全的前提条件（使判决难以执行或者造成当事人其他损害）的合并概括规定。第10条规定了如何判断诉前行为保全的必要性条件即难以弥补的损害，对于诉中行为保全的必要性条件的认定未作规定。最高院的观点认为，人民法院可以参考关于难以弥补的损害的判断规则，从而将诉前行为保全与诉中行为保全的必要性条件协调一致起来，增加当事人权利救济的便利性和司法解释的可操作性[10]。在腾讯诉微播案中，一审法院将不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害作为诉中行为保全的必要条件，也印证了上述观点。

担保作为采取行为保全措施的形式要件，之前不论是民事诉讼法第一百条和第一百零一条，2008年修订的《专利法》第六十六条第二款，还是两个诉前停止侵权司法解释，都采取了诉前必须提供担保，诉中人民法院可以责令提供担保的做法。《行为保全规定》第11条第1款的规定使得未来不论申请诉前还是诉中行为保全，都必须提供担保。在腾讯诉微播案中，申请人在向法院提出诉中行为保全申请的同时，提供了担保，亦可作为佐证。

由此看来，《行为保全规定》对于诉前与诉中行为保全的审查，至少是某些问题的审查采取了趋同的审查标准。至于这种趋同是否适用于对所有问题的审查，尚值得商榷。

整体来看，本次《行为保全规定》增加了当事人权利救济的便利性和行为保全制度的可操作性，也有利于为双方当事人的程序性权益及实体权益提供合法有效的保障。其具体应用效果还需更多的司法实践来检验，而一些在《行为保全规定》中尚未明确，或在今后实践中可能出现的新问题，则有待在将来的具体案件中具体探索。

作者简介：

 寇飞  

永新知识产权律师，生物学博士，法律硕士，律师，专利代理人，原国家知识产权局专利审查员。在《各行业专利技术现状及其发展趋势报告》、《中国专利与商标》、《中国发明与专利》等书籍与杂志上发表了十数篇知识产权类文章。