对域名纠纷中确认不侵权之诉的两点思考

对于域名权属纠纷，当事人可以向相关域名争议解决机构提出投诉申请，通过域名争议行政强制程序进行解决。如果对域名争议解决机构作出的裁决不服，当事人可以另行向法院提起诉讼。在此类民事纠纷中，当事人的诉讼请求该如何表述呢？

从案件争议的实质来看，此类纠纷应该是对域名权属的认定。因此，最直接、准确的诉讼请求应该是类似与“确认争议域名为***所有”或“请求将争议域名转让给***”这样的表述。但是笔者检索发现，有不少当事人将诉讼请求表述为“确认系争域名不侵权…”或“确认系争域名不侵犯被告的商标专用权…”。这类诉讼请求说的都是“确认不侵权”。对于这类“确认不侵权”是否应该予以支持，目前不同法院的观点相去甚远。

在吴某诉中国银联股份有限公司确认不侵权纠纷案[1]中，上海市浦东新区人民法院认定“本案是原告提起的确认不侵权诉讼。确认不侵权诉讼的成立条件是：当事人受到了知识产权权利人指控其侵权的警告，而其不认为自己的行为构成侵权；知识产权权利人未向有权处理该纠纷的人民法院或行政管理部门投诉；权利人未向有权部门投诉，可能会对被警告人的权益造成损害。本案原告以系争域名实际注册人的身份出现，在被告提起域名争议的情况下，具备了受到侵权警告并认为自己的行为不构成侵权这一条件；被告向域名争议解决机构申请裁决，该裁决系民间裁决，并不产生仲裁法或诉讼法上的效力，相对一方若不接受，有权向人民法院起诉；若不起诉将直接产生改变原有民事权益秩序的后果，可能会对其造成损害。因此，本案具备提起不侵权之诉的条件”。

但是在另一案件“廖建峰与三井化学株式会社网络域名权属纠纷”[2]中，原告廖建峰的域名被三井化学株式会社向亚洲域名争议解决中心北京秘书处提出投诉申请（在这之前三井化学株式会社向廖建峰发送了警告函），后被裁定将域名转让给三井化学株式会社。廖建峰向法院提起诉讼，请求确认涉案域名不侵犯三井化学株式会社的商标专用权并确认涉案域名归其所有。在该案中，北京市高级人民法院阐述了完全不同的观点，认为“确认不侵权诉讼的成立条件是，权利人向他人发出侵权的警告，被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权，权利人收到该书面催告后，在合理期限内既未撤回警告也未提起诉讼，此时，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵权诉讼的，人民法院应当受理。本案中，三井化学株式会社向廖建峰发出了其注册、管理的网站构成不正当竞争的律师函，但现有证据并不能证明廖建峰书面催告三井化学株式会社行使诉权。因此，廖建峰不具备提起本案确认不侵犯注册商标专用权的条件，原审裁定的结论正确”。  

从上述两个判决中可以看出，目前司法实践对域名裁决之后提出的“确认不侵权”观点截然不同。笔者认为，造成这种现象的主要原因在下面两方面：

域名争议解决机构审理域名纠纷时，依据《统一域名争议解决政策》（以下简称“《政策》”，由ICANN（互联网名称与数字地址分配机构）制定）或《中国互联网络信息中心国家顶级域名争议解决办法》（以下简称“《解决办法》”，由中国互联网络信息中心制定），审查域名投诉是否满足其中规定的三个条件，进而是否应当予以支持。《政策》和《解决办法》三个条件分别是：(1) 争议域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或构成混淆的近似性；(2) 被投诉人对争议域名或者其主要部分不享有合法权益；(3) 争议域名的注册或者使用具有恶意。这里的三个条件，与域名是否侵权没有关联。只要满足这三个条件，不管该域名依据管辖地的法律是否构成侵权，投诉都会受到支持。  

在域名民事诉讼中，我国法院在审理时，都是统一适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定（由于《政策》和《解决办法》都不是我国立法机关制定的，不属于我国的法律，因而不能成为直接审判依据）。而该司法解释对域名权属纠纷和域名侵权纠纷没有进行明确区分。根据该司法解释第八条的规定，如果认定注册、使用域名构成侵权或不正当竞争，那么权利人就可以请求法院判令将域名转让到其名下，即域名权属发生转移。简单照此推理，就会得出这样一种结论：为了不让域名权属发生转移，那么就要证明注册、使用域名不构成侵权或不正当竞争。实践当中，很多域名民事纠纷在诉讼请求中也都将“域名权属纠纷”和“域名侵权纠纷”混为一谈。

然而，上述司法解释对侵权的认定是笼统且模糊，与特定侵权行为，如侵害商标权、侵害商号权等行为的概念不一样，二者对侵权认定的构成要件也不一样。 实际上，根据该解释的第四条，判定注册、使用域名是否构成侵权或者不正当竞争的四个条件与《政策》和《解决办法》中规定的三个条件，在本质上是相同。这些实质相同的认定条件，有利于衔接司法程序与域名行政强制程序，统一在两个程序中的裁判标准。

这些认定条件对商品、服务的类别并没有特别限定，并不要求是“在相同或类似商品上的使用相同或近似商标（或商号）”，而这恰恰就是认定侵害商标权或侵害商号权的所需考虑的因素。域名权属发生转移的前提条件与侵害商标权或侵害商号权的前提条件不同，相较而言后者更严格。即使认定后者条件不满足，即不构成侵害商标权或侵害商号，也不能推论出该案不符合域名权属发生转移的前提条件。

因此，笔者认为，域名权属纠纷与域名侵权纠纷是两个不同的概念，不能将二者混为一谈。如果原告对域名权属有争议，向法院提出的诉讼请求中不应表述为请求“确定域名不侵权”。

确认不侵权之诉最早是最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中明确提出的概念。该概念的目的是为了平衡知识产权权利人和被控侵权人之间的利益冲突，允许被控侵权人在其是否构成侵权处于不确定的状态下，主动请求法院明确其是否构成侵权。

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。” 从该条分析，提起确认不侵权之诉应当具备下面三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告；第三、权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。

然而，该解释仅仅只明确了确认不侵害专利权的起诉条件。对其他类型的确认不侵权之诉纠纷，如确认不侵害商标权、确认不侵害著作权的起诉条件，是否应当严格遵照该解释进行认定，目前尚没有明确意见。实践当中，各级法院对这些不侵害商标权、确认不侵害著作权的起诉条件，分歧也较大。具体到本文的域名类民事纠纷中，存在下面两个争议问题：

第一， 向域名争议解决机构提出投诉申请，是否属于“发出警告”的情形。实践中来看，发出警告多数是以通知、律师函、声明等形式发出。关于向相关行政机关部门进行投诉是否属于“发出警告”的情形，目前实践中存在争议。有法院持赞同观点，认为因为这种行为让对方感受到的不确定性与警告函的作用是一样的，因此可以向法院提起确认不侵权之诉[3]。但也有法院认为，对行政机关部门的处罚决定如果不服的话，应当只能提起行政诉讼或行政复议，而不能提起确认不侵权之诉[4]。那么，关于提出域名投诉申请是否属于“发出警告”，类似的也存在争议。从上述判决论述来看，上海市浦东新区人民法院持赞同观点，认为提出投诉申请属于“发出警告”。 只可惜，该法院没有进一步详细论述做出这种认定的理由和依据。而北京市高级人民法院在第二个判决中，暗示了域名投诉不属于“发出侵权警告”。

第二， 书面催告是否是必要前提条件。在上述两个判决中，不论是在收到域名争议解决机构的答辩通知后还是在收到域名争议解决机构的裁决书后，原告都并未向被告发出书面通知，催告其向法院起诉。也即不存在书面催告程序。然而，书面催告程序的是否是“确认不清之诉”的必要前提条件也存在很大争议。明显，在前述第二个判决中，北京市高级人民法院认定书面催告是必要前提条件。但是上海市浦东新区人民法院在第一个判决中对此没有提及，直接认定构成“提起不侵权之诉的条件”。这暗示着上海市浦东新区人民法院认为书面催告不是必要前提条件。最高人民法院在(2016)最高法民申351号中认为，在没有书面催告的情况下，被警告人仍然有权提出确认不侵权之诉。如果认为书面催告不是确认不侵权的必要前提条件，那么警告人既不存在在合理期限内应当撤回警告的义务，也不存在怠于行使诉权的情形。

因此，从“确认不侵权”的构成要件上来看，在域名裁决之后提出的诉讼程序中，提出确认争议域名不侵权的诉讼请求，在认定构成上会存在较大困难。

另外，值得注意的是，在第一个判决中，法院还提出“一方如果对域名裁决不服，有权向人民法院起诉”，看似想以这个为依据支持原告提出的“确认不侵权之诉”。笔者认为，这并不能成为认定原告构成确认不侵权之诉的理由。法律实际上允许这种情况下向法院起诉，并没有剥夺此种情况下诉诸司法的救济途径。只不过这种情况下的诉讼请求，应该是请求“确认域名为原告所有”，而不是侵权“确认不侵权”。

综上，无论从域名权属纠纷与域名侵权纠纷的概念来看，还是从确认不侵权之诉的认定条件，在域名裁决之后的诉讼程序中，当事人对诉讼请求都不宜采用“确认系争域名不侵权…”或“确认系争域名不侵犯被告的商标专用权…”这类表述。同时笔者希望司法实践中对该问题也能做出逐渐统一的认定，指引当事人提出准确的诉讼请求。

本文于2019年1月17日发表在“知产力”公众号上。