唐旌元
近日，因认为上海灿星文化传媒股份有限公司、江苏省广播电视总台、乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵犯其表演者权，艺人邓紫棋及其所属蜂鸟音乐有限公司将上述三家单位起诉至北京市朝阳区人民法院，索赔1348万元。此案一出，立即引发圈内人士和社会各界的热议，唤起了公众对“表演者权”这一逐渐被人淡忘的权利的关注。
在目前“IP为王”的泛娱乐时代，著作权纠纷早已是司空见惯。但在此之前，相较于层出不穷的著作权侵权诉讼，单以侵犯表演者权为由提起的诉讼却是少之又少。笔者通过“知产宝”检索著作权侵权案由，发现在众多案由中仅“侵害表演者权纠纷”和“侵害广播组织权纠纷”未给出统计数字，这也印证出侵犯表演者权案例在司法实践中数量稀少。
（数据来源：知产宝）
表演者权属于著作权法中所规定的邻接权。具体来讲，在我国著作权法中，表演者权又细化为表明表演者身份权、保护表演形象不受歪曲权、现场直播权、首次固定权、复制权、发行权、信息网络传播权七项子权利。表演者权所拥有的子权利数量位列我国著作权法中所规定的四大邻接权之首，而且表演者权也是唯一同时拥有人身权利和经济权利的邻接权。对于表演活动而言，技艺高超的表演艺术家对作品的可视化表演总是蕴含了再创作的成分，具有很高的艺术价值，并能产生较大的经济收益。表演者权不可谓不重要。
目前涉及表演者邻接权保护的立法渊源主要是三大国际条约《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》和《与贸易有关的知识产权协定》，但其对于表演者权益的保护还远远滞后于产业的发展。由于目前国内外立法对于表演者权的保护力度不足，在实践中表演者的权利更多是依赖于表演者与节目制作方、经纪公司等之间的合同进行约定。正是因为如此，2012年6月26日，世界知识产权组织在北京召开了第三次保护音像表演外交会议，并成功缔结了《视听表演北京条约》。该条约针对录制在“视听录制品”中的表演，为表演者规定了广泛的权利，填补了视听表演领域全面版权保护国际条约的空白。我国在11月9日出台的《2018年深入实施国家知识产权战略 加快建设知识产权强国推进计划》中，也提出要“推动《视听表演北京条约》早日生效”[1]。
鉴于此，笔者估计，在不远的将来，表演者权会越来越受到重视，相关的争议也会越来越多。我国立法者在起草我国《著作权法》时，虽然给表演者权划分了7项子权利，但囿于当时的立法技术和理论研究限制，法律规定中仍有诸多不明之处，导致实践中对表演者权产生很多误解。而在其中，争议最多的当属“现场直播权”和“信息网络传播权”。
何谓“现场直播权”
根据《著作权法》第38条的规定，表演者对其表演享有“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬”的权利。从法律规定可以看出，现场直播权可以控制“现场直播”和“公开传送现场表演”两类行为。
根据《中华人民共和国著作权法释义》，“现场直播”是指通过广播组织以无线方式向公众播放表演者现场表演的行为；“公开传送其现场表演”指通过无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为，例如使用扬声器将演唱者在音乐厅中的演唱传送到音乐厅外的现场，使不在现场的公众感受到现场的表演。
目前大多数综艺节目都是采用“先录制”后“播出”的方式，即综艺节目事先被稳定地固定在有形载体上，经过剪辑加工处理后再通过媒体向公众播出。究竟“现场直播权”能否控制这一传播方式，仅凭《著作权法》及其释义的相关用语，我们无法对此作出明确判断。因此，我们需要根据我国著作权法关于表演者权的国际法渊源《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中寻求答案。
根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第6条，表演者享有“广播和向公众传播其尚未录制的表演，除非该表演本身已属广播表演”的权利。我国著作权法中所规定的“现场直播权”即源于此。而《世界知识产权组织表演和录音制品条约》以及后来的《视听表演北京条约》中关于“广播(broadcasting)”的定义皆为“以无线方式的播送”[2]，“向公众传播(communication to the public)”的定义为“通过除广播以外的任何媒体向公众播送”[3]。
结合我国著作权法和相关国际条约的规定，我们可以得出如下结论：现场直播权的客体是尚未录制的表演，其行为方式是通过无线广播或其他任何媒体向公众传播。由此，无法通过“现场直播权”控制“先录制”后“播出”这一传播方式[4]。
“现场直播权”与“广播权”的异同
现场直播权对于表演者来说十分重要，若表演者无法控制他人对其表演活动的现场传播，势必会导致大量观众或听众选择在表演场所之外的地方收看或收听表演者的现场表演活动，而表演者对此无法获得任何收益，这等于判了演唱会、音乐会、话剧会等一系列商业表演活动的死刑。因此，任何有一定名气地位的表演者都非常重视“现场直播权”。而从权利内容和行为方式来看，“现场直播权”与著作权中的“广播权”有些类似。第一，两者都能控制“无线广播”行为，第二，“现场直播权”还可以控制包含除“无线广播”之外的任何媒体传播行为，完全可以覆盖广播权中的“以无线或者有线转播”和“通过扩音器等类似工具向公众传播接收到的广播”行为。
但“现场直播权”与“广播权”也有如下非常重要的区别：
第一，如前所述，“现场直播权”可以控制包含除“无线广播”之外的任何媒介传播行为，因此如果未经许可通过互联网对表演者的现场表演活动进行同步直播，则侵犯了表演者的“现场直播权”。但“广播权”所控制的三种传播行为却无法涵盖这种互联网直播行为[5]，若著作权人想要控制这种行为，只能借助《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定 “应当由著作权人享有的其他权利”。
第二，“现场直播权”的客体是“尚未录制的表演”，如果表演者已经许可他人对现场表演加以录制，根据我国著作权法的规定，电视台、广播电台播放由此制成的录音录像制品无须获得表演者的许可，也无须向表演者支付报酬。而广播权的客体是“作品”，并不因是否加以录制而在保护程度上有所不同，只因作品类型、作品表现形式不同而在保护方式上有所差别[6]。由于“现场直播权”无法控制“录播”和“重播”行为，因此有学者称“现场直播权”可视为“半个广播权”[7]。
值得一提的是，《视听表演北京条约》第11条规定了表演者享有“授权广播和向公众传播其以视听录制品录制的表演的专有权”。如果能成功纳入到国内法中，则表演者就能对其表演享有完整甚至超越广播权[8]。但条约也明文规定了缔约方可就该条所规定的权利作出保留。
“信息网络传播权”真意
根据《著作权法》第38条的规定，表演者对其表演享有“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”的权利。条文似乎并没有将表演者的信息网络传播权明确限定为“交互式传播”。同样，《著作权法》第42条规定录音录像制作者的“信息网络传播权”时同样也没有将其明确限定为“交互式传播”。
对此，有观点认为，表演者、录音录像制品制作者所享有的“信息网络传播权”既能控制“交互式传播”，也能控制“非交互式传播”。
当然，这是由于立法用语的不严谨所导致的错觉。因为从著作权法理分析来看，表演者、录音录像制品制作者所享有的“信息网络传播权”都不应强于著作权人所享有的“信息网络传播权”。因为对于邻接权，法律对其施加的保护力度不可能强于著作权。根据“举重以明轻”的法律逻辑，既然著作权人所享有“信息网络传播权”都无法涵盖“非交互式传播”，表演者、录音录像制品制作者所享有的“信息网络传播权”同样也理应无法涵盖“非交互式传播”。
而且从国际条约的规定来看，表演者也同样没有被授予一项广泛的“信息网络传播权”。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条规定“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，也可看出仅授予表演者控制“交互式传播”的权利。虽然后来的《视听表演北京条约》第11条授予表演者“向公众传播其以视听录制品录制的表演的专有权”使其能够控制“非交互式传播”。但鉴于该条所规定的权利可由缔约方保留，因此即便条约生效，缔约方的表演者也未必能享有此种权利。
但如前所述，因“互联网直播（包括更为广义的互联网定时播放）”行为的“非交互式”性，我国著作权人所享有的“信息网络传播权”无法控制该种行为，按照定义，“广播权”也无法控制该种行为，这导致立法出现漏洞。据此有人认为，《著作权法》第四十二条规定的“通过信息网络向公众传播”并无法定的定义，法官在适用此法条时完全可以依据通常理解作一个更广泛的解释，从而突破“信息网络传播权”的狭隘定义[9]。司法实践中也有判例对此观点予以支持[10]。但这也有一个前提，即必须在所要求保护的客体定性上作出让步，承认其不构成作品，而是构成“录音录像制品”。这应是囿于立法局限所做出的无奈之举。
综艺节目的性质对表演者权利的影响
与演唱会、音乐会这类现场性表演活动不同，大多数综艺节目都是采用“先录制”后“播出”的方式，因此综艺节目最终是以视频的方式呈现。根据独创性高低，综艺节目视频可被界定为类电影作品或录像制品，这会对表演者权利产生较大影响。
若综艺节目视频被界定为类电影作品，根据我国《著作权法》第15条规定，作品整体著作权归制片人享有。虽然第15条并未明确表演者在电影类作品中享有的权益，但根据“举重以明轻”的法律解释方法，既然编剧、导演、摄影、作词、作曲等合作作者都不能对电影类作品享有财产性权利，表演者当然更不能享有。今年4月20日出台的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第6.2条也明确指出，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，表演者就其在作品中的表演主张财产性权利的，不予支持”。
若综艺节目视频被界定为录像制品，情况则大不相同。根据《著作权法》第38条规定，表演者有权许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。从上述分析可看出，综艺节目视频的最终定性将直接决定表演者权能否得到行使。
注释：
[1] 根据《视听表演北京条约》的规定，该条约应在30个缔约方交存批准书或加入书3个月之后生效，截至目前已有22个国家批准或加入条约，具体情况请见http://www.wipo.int/treaties/en/ip/beijing/，2018年11月12日访问。
[2] 国际条约中关于“广播(broadcasting)”的规定其实仅指我国著作权法“广播权”所控制的第一种广播行为（无线广播）。
[3] 不同的是，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中“向公众传播”的对象是“表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物”，而《视听表演北京条约》中向“向公众传播”的对象是“未录制的表演或以视听录制品录制的表演”，鉴于我国著作权法并不区分以音频形式录制表演的行为和以视频形式录制表演的行为，而是规定表演者对载有其表演的录音制品和录像制品均享有表演者权利，故回归到我国著作权法语境下关于对象的区别不必进行刻意区分。
[4] 表演者对其表演的录制行为可以通过“首次固定权”加以控制。
[5] 目前对此也有不同声音，北京知识产权法院在中超赛事转播著作权侵权案二审判决书【(2015)京知民终字第1818号】便认为：“本案中，被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，可见其视频来源为北京电视台及中央电视台，上述电视台的初始传播采用的是无线方式，因此其属于第一种广播行为，即“无线广播”行为。被诉行为是对上述广播信号的网络直播行为，属于广播权调整的第二种行为，即“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的行为。可见，被诉行为属于广播权的权利范围，一审判决认为其属于著作权法第十条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”范围，该认定有误，本院予以纠正。”
[6] 我国著作权法规定了播放作品的法定许可“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。但对于作品本身构成电影作品或作品以录像制品的方式呈现（如音乐家写了一首歌曲，授权歌手在演唱会上演唱了该歌曲，后该演唱会活动被合法录制为录像制品），法定许可并不适用，广播电台、电视台进行播放仍需得到著作权人的许可。
[7] 王迁：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社，第201页。
[8] 当然，仅就其能够控制的行为方式而言。
[9] 方诗龙：《以案说法┃体育赛事的网络传播与保护》，载于《中国知识产权》。
[10] 请参见(2010)穗中法民三初字第196号民事判决书。
