“反向混淆”不是目前我国立法体系中明文规定的法律术语，而是法院在实际司法审判中提出来的概念。诚然，在我国作为成文法体系下，法院创设这一新概念是否妥当值得探讨。但是鉴于涉及“反向混淆”的争议案件在审判实践中日益凸显，而且该类型的案件与通常的商标侵权案件，在法理基础、侵权认定构成、法律责任认定等方面确有不同，笔者认为还是很有必要对反向混淆在司法适用中相关问题进行探讨。
一、 反向混淆的概念及其法理基础
厘清“反向混淆”的法律概念和法理基础是我们分析“反向混淆”相关问题的基础。
“反向混淆”最早是美国法院在司法判例提出的概念，通说指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人。[1] “反向混淆”这一概念是相对于通常的正向混淆而言，它与通常正向混淆相比，公众发生混淆的方向不同。通常的正向混淆，是指公众将被告的商品或者服务误认为来源于商标权人；而反向混淆则刚好相反。我国《商标法》中只规定了“混淆”，并未对其方向做出区分。最高人民法院在“金戈铁马”商标侵权案件中（判决书文号：（2017）最高法民再273号），明确说明“相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用”。由此可见，最高人民法院认为，我们《商标法》中的“混淆”包括反向混淆。
美国法院制止“反向混淆”，是为了防止作为在后使用者的大公司借助自己的宣传实力任意侵害小公司的商标权，使得小公司难以建立自己的市场信誉。 “反向混淆”的非正当性在于：“在后使用者不是寻求从在先商标权人的商誉中获取利益，而是以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸，并且淹没在先商标权人。…结果则是在先商标权人丧失了其商标的价值，也即它的产品的身份，企业的身份，它对自己商誉和名誉的控制，以及它进入新的市场的能力” 。[2] 因此明显，这和通常商标侵权案件中在后使用者借用在先商标权人商誉、搭便车的行为不同。“反向混淆”中在后使用者是通过自己的大量使用，致使在先商标权人的商标在市场中无法与自己建立起联系，进而无法建立起自己的市场信誉。
二、 “反向混淆”与“维护已经形成的稳定市场秩序”
从上述概念上看，构成反向混淆的重要因素之一就是在后使用人的商标具有较高的知名度和影响力，并与在后使用人产生了紧密的联系。
但是，从目前司法解释和审判实践来看，法院是强调并支持“维护已经形成的稳定市场秩序”。最高人民法院2010年4月20日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（已被2017年发布 的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》所取代）第1条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，……对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。同时北京市高级人民法院在2014年发布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》 第12条规定：对诉争商标申请注册人提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当根据诉争商标申请注册人提供的证据并结合引证商标权利人提供的证据以及诉争商标申请注册人的主观状态等因素综合加以认定。目前在商标授权确权行政案件和商标侵权案件中，在后使用者（行政案件中争议商标申请人或注册人，侵权案件中是被告）通常会提交证据材料证明自己的商标经过实际宣传和使用已经具有一定的知名度并形成了稳定的市场和消费群体，因而不会造成混淆。
因为是否会构成混淆（不论是通常的正向混淆还是反向混淆）在实践中很难从客观上去证实，即使现在已经有部分判决采纳了调查问卷作为证据证明商标是否会在实际中造成混淆，但是其具体要求（如调查样本数量和构成方式、地域覆盖范围、认为构成近似的受访者比例等）和证明效力也尚无统一明确的标准。司法实践中对混淆的认定都是参考其他因素，如商标的显著性和近似程度、商品的类似程度、双方当事人的主观状态、相关公众的注意力等进行综合裁量。这里的主观性很大，有相当大的程度取决于法官的自由裁量。由此一来，这里可能会出现有一种现象：在先商标权人的商标知名度很低的情况下，如果一个主观无恶意的在后使用人证明了其在后使用的类似商标通过自己的经营和推广已经具有较高的知名度，可能会造成两种结果：一种是被法院认定其已经形成了稳定市场，能够和在先商标相区分，另一种结果就是被法院认定为其淹没了在先商标权人的商标，容易使相关公众误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人，从而构成反向混淆。
实际上，认定构成“反向混淆”并以侵权为由予以制止会对已经形成的市场秩序会造成很大的影响。如果反向混淆采取宽松的认定模式，很可能会成为劫持他人劳动成果的武器。[3] “非诚勿扰”商标侵权案件中的二审判决即为一个实例。尤其，如果不考虑当事人的主观意图，反向混淆很容易被滥用。在反向混淆来源地的美国，相当部分的法院在判决中会考虑在后使用者的主观意图，集中关注在后使用者的目的不是为了借用在先商标权人的商誉，而是为了将在先使用者赶出市场。[4]
基于以上，笔者认为对反向混淆的认定应当持谨慎态度，采用从严的认定标准，并考虑双方当事人的主观意图、市场实际情况等因素综合考量。 毕竟对于一个没有主观恶意，完全凭借自己合法经营建立起市场商誉的在后使用者，我们是否可以仅仅因为有一个在先注册但并没有什么知名度的商标就判令在后使用者构成反向混淆？因为现实中，在后使用者在采用该商标时有可能并不知道在先商标权人已经申请或注册了一个在先商标，比如商标查询系统更新滞后等各种原因。如果真的这样，那么经营良好，市场知名度大将会变成一种罪过，是法律予以制止和处罚的情形。这明显是与商标法鼓励诚信经营、促进市场经济发展的根本原则相违背。
三、 反向混淆的法律适用问题
目前笔者检索到明确以“反向混淆”为由认定构成商标侵权的法院判决有三个，分别是：浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号判决（“蓝色风暴”商标侵权案件）、深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第927号民事判决（“非诚勿扰”商标侵权案件）和广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号 （“新百伦”商标侵权案件）。
在上述第一个案件中，浙江省高级人民法院明确说明“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断,…不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人;也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人,并认为“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动,已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性,形成了良好的市场声誉,当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时,消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系,误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关,使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂,“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能,蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉,拓展企业发展空间,塑造良好企业品牌的价值将受到抑制,其受到的利益损失是明显的” 。最终浙江省高级人民法院以《商标法》（2001年修订）第五十二条第(一)、(二)项，裁定被告百事可乐公司构成商标侵权。
在上述第二个案件中，深圳市中级人民法院没有详细阐述“反向混淆”的法律性质，而是简单指出“由于被告江苏电视台的知名度及节目的宣传,相关公众容易对权利人的注册商标使用与江苏电视台产生错误认识及联系,造成反向混淆。” 深圳市中级人民法院适用《商标法》（2013年修订）第五十七条第一项的规定，裁定被告江苏省广播电视总台和深圳市珍爱网构成商标侵权。当然该判决最后被广东省高级人民法院做出的(2016)粤民再447号再审判决予以推翻，理由是二者服务不构成相同或类似服务。
最后一个案件中，广东省高级人民法院认为：被告新百伦公司的使用行为足以使相关公众将“新百伦”标识与新百伦公司的特定商品产生联系,误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标,从而非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利,致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”、“新百伦”注册商标时,相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标,周乐伦攀附了新百伦公司的商誉,侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。并最终以《商标法》（2001年修订）第五十二条第(一)、(五)项认定被告构成侵权。其中《商标法》（2001年修订）第五十二条第 (五)项的内容是“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，实际上就是现行《商标法》（2013年修订）第五十七条第（七）向的规定。
从上述案件可以看出，法院目前对“反向混淆”行为适用的法律条款包括通常“混淆”的两个法律条款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，以及商标侵权行为认定中的兜底条款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。
这两种法律适用方式的区别就在于反向混淆是否是混淆的一种。如果是，就直接适用前两个条款。如果不是，就适用兜底条款。笔者认为从法律解释的角度，将反向混淆看作混淆的一种是说的通的。虽然如此，但是反向混淆的认定上于普通的正向混淆案件有较大区别。
四、 反向混淆的构成要件
关于反向混淆的构成要件，目前已有一些司法判决做了阐述。特别值得提出的一个案件是 “奥普”商标侵权案件。在该案中原告浙江现代新能源有限公司和浙江凌普电器有限公司提出侵权的一个主要理由就是被告杭州奥普卫厨科技有限公司的行为构成反向混淆。江苏省高级人民法院在二审民事判决（(2011)苏知民终字第0143号）中认定：被告的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度,消费者将被告的被控金属扣板误认为来源于原告的可能性较小,但将原告生产销售的金属扣板误认为来源于被告或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响,妨碍新能源公司合法行使涉案商标专用权,对其合法利益造成损害。到了最高人民法院再审阶段，本案出现了逆转。最高人民法院在(2016)最高法民再216号判决书中认为：综合考虑被告商标具有很高的知名度而原告的知名度低并在实使用中有攀附被告商誉的不正当竞争行为，对原告商标权的保护应当与其对该商标的显著性和知名度相符，再结合被告商品的销售场所为其专卖店、被诉侵权产品上清晰标注了被告的企业名称及其他注册商标，最终认定被告使用的“奥普”商标已足以对商品来源进行清晰区分,不会导致误认被诉侵权产品来源于原告新能源公司的结果,亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。最后，最高人民法院明确指出：商标法所要保护的,是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能,而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此,商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素,如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能,亦未因此而导致市场混淆的后果,该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。这对我们目前司法实践中倾向于看重标识本身近似和商品类似的做法，有很重要的指导意义。
另外，杭州市中级人民法院在“MK”商标侵权案件中，明确说明“在进行反向混淆判断时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的标准。我国商标法并未对反向混淆作出特别规定，无论是哪种混淆，其结果均是导致注册商标与其所指示的商品之间建立的稳定联系被割裂…。在进行混淆可能性判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同”、“反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。”而后在讨论商标共存时，法院认为：在2011年被告“MICHAELKORS”品牌入驻中国之前，原告没有在国内大量销售使用涉案“MK”商标（设计字体）的箱包商品（原告是一家外贸易的企业），获得更强的对与“MK”字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案“MK”商标（设计字体）和被控侵权标识“MK”具有在市场上共存的可能性。此外，法院评论“原告在箱包商品上申请注册并大量使用了与被控侵权标识的整体形态更为接近的标识”是一种“不劳而获、有违公平竞争原则的行为”，也即是法院认为原告具有攀附的主观恶意。由此可见，杭州市中级人民法院认为“反向混淆”的判定与普通的混淆并无二至，而且还重点考虑了原告在先商标的显著性和知名度、原告的主观恶意这两个因素。
参照目前司法审判中关于认定“混淆”的因素，并结合最高人民法院和杭州市中级人民法院在上述案件中的阐述，笔者认为在反向混淆案件中，下列因素应当予以考量：
（一）注册商标的固有显著性和知名度
对在先商标的保护范围与其自身的固有显著性和知名度有关。反向混淆中在先商标权人的商标往往没有什么知名度，其商标的显著性主要来源于该标志的固有显著性。如果该商标标识本身在指定商品上识别性较低，如暗示产品功能、用途、特点等，其本身显著性就较低，受法律保护的程度也较低。
（二）在后商标的知名度
反向混淆中在后使用人的商标知名度应当较高。如果在后使用人的商标知名度没有达到较高的标准，就无从谈起是否会使得使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人，进而割裂商标权人与其商标之间的关联性。但是这里的知名度应当达到什么样的高度和影响力，目前司法判决中还没有明确的量化标准。认定商标的知名度可以参考驰名商标认定的考量因素，如：商标的知晓程度；商标使用的持续时间；宣传工作的持续时间、程度和地理范围；受行政、司法机关保护的记录；其他因素等。
（三）双方商标近似程度、商品类似程度
与通常正向混淆类似，在先商标权人和在后商标使用人之间的商标近似程度、商品类似程度也是判定是否会使相关公众产生反向混淆的重要因素。但是如同前文提到的，因为反向混淆对在后商标使用人已经建立起的市场秩序会造成很大的影响，笔者倾向认为，对商标近似和商品类似宜采用从严的标准。尤其在商品类似的判定上，应当考虑在先商标权人实际经营的产品或服务是什么，其与在后使用人的商品或服务是否构成近似，二者的经营市场是否具有竞争性。
（四）相关公众注意力程度
相关公众的注意力程度也是判定反向混淆的一个因素。通常来说，如果相关公众的注意力越高（如商品价值较大、产品专业性较强等），出现反向混淆的可能性越低。反之，则越高。
（五）在先商标权人、在后使用人主观是否有恶意
关于是否应当考虑双方当事人的主观恶意，目前法院中意见尚不统一。前述提及的 “蓝色风暴”、“新百伦”、 “非诚勿扰”二审和“奥普”二审案件中，在论述构成反向混淆时，法院并没有考虑当事人的主观恶意。这里主要理由可能是因为商标法认定构成通常正向混淆的商标侵权并不要求侵权人或权利人主观上具有过错或恶意。
但是最高人民法院在“奥普”再审案件中明确说明并考虑，原告具有攀附被告商誉的行为和主观恶意。从法院的司法等级和判决效力来看，最高人民法院的判决应当具有更高的效力，并对下级法院在以后类似案件中有约束作用。笔者认为，综合考虑当事人的主观是否具有恶意，会使得案件的审判结果更公平合理。
除了在先商标权人的主观恶意，同时也还应当特别关注在后使用人是否有故意排挤在先商标权人、割裂其与在先商标之间联系的主观恶意。在美国司法中，在考察后使用人是否有主观恶意时，通常会看其在采用在后使用的商标之前是否已经进行了商标查询。如果查询没有发现在先近似商标，那么就可以说明在后使用人已经尽了相应注意义务，主观上没有恶意。如果查询发现了可能构成在先障碍的近似商标，在后使用人也可以继续采用该商标，只要他能证明他的决定是基于商业考虑，与在先商标权人无关，比如该商标暗示其提供的商品或服务的某种特点，或者是其在先品牌的延伸。[5] 笔者认为，我国司法审判实践也应当在具体案件中审查在后使用人是否已经尽了相应的注意义务，采用在后使用商标是否具有合理正当的理由，并最终认定在后使用人主观上是否具有恶意。
（六）商标的实际使用情况
是否会造成反向混淆，与商标的实际使用情况密切相关，如在后使用人在其他类别上是否有比在先权利人的商标还早的在先近似商标、被诉产品与其在先近似商标的产品是否密切关联，被诉产品在实际使用中是否标注了其他注册商标、销售地点和渠道是否特定，不是通过普通的销售方式进行等等。
（七）在实际中已经产生反向混淆的初步证据，如消费者调查问卷等。
总之，反向混淆的认定需要充分综合考量各种因素，着重考察在后使用者主观上是否有恶意，客观上是否会使相关公众产生反向混淆的，实现商标权利人、在后使用者和社会公众之间的利益平衡。
五、 反向混淆的损害赔偿
在通常正向混淆的商标侵权案件中，损害赔偿适用的是“填平原则”，即赔偿是用于弥补权利人的损失，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这一原则的逻辑前提是权利人的损失是因为侵权人的行为而造成的，即权利人的损失和侵权人的行为之间有直接因果关系。具体到正向混淆的商标侵权案件中，就是侵权人借用了权利人的商誉为自己谋取商业利益，窃取了本应属于权利人的市场销售份额。权利人的经济损失直接就是由侵权人的行为造成的，前者的经济损失与后者的侵权获利密切相关。
而反向混淆案件中，在先商标权人的损失是其商标在市场中无法与自己建立起联系，进而无法建立起自己的市场信誉，而不是销售份额的减少和商誉的损害。相反，在有些反向混淆情形中，在先商标权人甚至还可能从在后商标使用人建立的良好商誉中获益，吸引更多的消费者。因此，反向混淆中权利人的实际经济损失通常很难确定。在这种情况下如果机械适用商标法关于的损害赔偿规定，直接以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，是不合理的（会远远高出原告真正所受的损失）。因为在这里侵权人的获利是自己通过经营建立知名度而取得的，并不是来源于对权利人商誉的借用。也就是说侵权人的获利与在先商标权人没有什么关联。
在前述“新百伦”案件中，二审法院虽然认识到了被告新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标（被诉侵权产品上还使用了“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标，这些商标也具有较高的知名度）,原告周乐伦无权对被告新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔,并据此将赔偿额从一审的9800万（新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一）降低为500万元。
但是笔者认为，这里的500万是否仍然过高也值得探讨。二审法院判决赔偿的潜在含义是，“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标是被告自己的，由此产生的利润不能判给原告，“新百伦”商标所产生的利润应该要判给原告。但是如同二审法院在判决中认定的，相关公众会认为“新百伦”标识与被告新百伦公司的特定商品产生联系，这说明“新百伦”商标的商誉是被告新百伦公司建立起来的。将完全由被告自己经营建立的“新百伦”商标的商誉和所产生的利润归属于对“新百伦”商标知名度没有什么贡献的原告，依然不尽合理。在这个案件中扣除诉讼费、律师费等实际开支，原告周乐伦的获利有400多万。实际上，单凭原告周乐伦自己的许可或经营，获利400多万很可能是很难或者至少需要很久时间的才能实现事情。
另外，新百伦公司在二审期间提交了评估报告，说明 “新百伦”中文标识对新百伦公司的利润贡献率为0.76%。 以此净利润为基础, “新百伦”中文标识的利润贡献额为1487907.97元，如果只考虑对新百伦公司的鞋类产品的贡献额,则数额约为1458149.81元。二审法院据此认为这足以证明新百伦公司因侵权获利明显超过商标法（2001年）规定的法定赔偿最高限额50万元,因此应在法定最高限额以上合理确定赔偿额。但是是否可以只考虑到在后使用商标对在后使用人产品的贡献率来确定赔偿额是值得商榷的。由于反向混淆的特殊性，在后侵权人没有借用在先商标权人商誉，因而其获利与在先商标权人也没什么关联。
笔者认为，在反向混淆类侵权案件中要根据具体案件情况，综合考虑在先商标的许可使用费、在先商标的经营状况和盈利能力、后使用行为的性质和具体情形、在后使用人的主观恶意程度等因素，合理的确定赔偿数额，不能简单依据或看重后使用人的销售获利、在后使用商标对在后使用人产品的贡献率计算赔偿数额。另外，如果反向混淆在实际中已经发生了，在先商标权人还可以要求在后使用人采取相关措施消除由此产生的影响，如刊登公告、说明等等。
注释：
[1] 李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第592-593页。
[2] 同1
[3] 邓宏光，商标反向混淆的司法应对，《人民司法》, 2017.1。
[4]See：Tal E Dickstein, Litigating reverse confusion infringement actions, World Trademark Review FEBRUARY/MARCH 2015。
[5] 同4
