摘要：在审查实践中，审查员引用一篇对比文件作为最接近的现有技术以评价独立权利要求不具备创造性之后，仍然会基于该最接近的现有技术继续评价从属权利要求的创造性。这在大部分情况下可能没有问题。但是，这并不能保证，作为独立权利要求的最接近现有技术仍然适合用来评价从属权利要求的创造性。本文试图以具体案例来探讨最接近的现有技术在整套权利要求中的适格性。
关键词：创造性、最接近的现有技术、适格性
引 言
专利法规定专利授权的实质条件是发明具备新颖性、创造性和实用性。创造性位于专利系统的核心地带，是专利审查和专利代理最为重视的内容之一。创造性审查就是要判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。我国创造性判断所采用的“三步法”审查方式以“最接近的现有技术”为基础，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
实践中，审查员首先会检索出一篇对比文件作为“最接近的现有技术”来评价独立权利要求的创造性。在得出独立权利要求不具备创造性的情况下，审查员会继续基于该“最接近的现有技术”评价从属权利要求的创造性。但是，可以用来评价独立权利要求创造性的“最接近的现有技术”是否仍然适合评价从属权利要求的创造性？下面的实际案例可能会给出部分答案。
案情介绍
发明涉及一种辐射探测器及其制造方法，其旨在解决主要是由于康普顿散射导致的“（探测器）像素”之间的空间串扰。
原始的独立权利要求1限定了如下技术方案：
1、一种辐射探测器（10），包括像素（1）的阵列，其中，每个像素（1）包括用于将入射辐射转换成电信号的半导体材料的转换层（4），并且其中，每个像素（1）被至少部分地填充有阻隔材料的沟槽（3）围绕，所述阻隔材料吸收由所述入射辐射生成的光子的至少一部分，其中，所述阻隔材料在所述沟槽（3）中的填充系数在整个所述探测器（10）上能设计地变化。
图1示出了该发明的辐射探测器的界面图。
审查员引用对比文件1作为最接近的现有技术来评述独立权利要求1的创造性。具体地，对比文件1涉及（电子）雪崩倍增的光电二极管阵列30，并公开了采用在光检测通道10之间形成的分离部20及其内部设置的遮光部22来避免因雪崩倍增伴随的发光导致的串扰问题。
图2示出了对比文件1的光电二极管阵列30的截面图。
审查员将对比文件1的光检测通道10对应于独立权利要求1的像素（1）。进而，审查员认为：独立权利要求1与对比文件1的区别在于“所述阻隔材料在所述沟槽中的填充系数在整个所述探测器上能设计地变化”；然而，本领域技术人员可以根据各像素在探测器上的不同位置设置不同的阻隔材料填充系数，以实现最优的降低串扰效果；由此，在对比文件1的基础上结合本领域惯用技术手段可以获得独立权利要求1请求保护的技术方案，因此独立权利要求1请求保护的技术方案不具备创造性。
尽管申请人不同意审查员的结论，但是在经过几轮的争辩之后申请人选择对独立权利要求1做进一步的限定以更加明显地区别于包括对比文件1在内的现有技术。具体地，将从属权利要求2-3的附加技术特征并入独立权利要求1中，即增加了特征“每个像素（1）包括子像素（2）的阵列”、“每个子像素（2）或一群相邻的子像素（2）被所述沟槽（3）围绕”以及“所述沟槽的第一部分具有的所述阻隔材料的填充系数不同于所述沟槽的第二部分的填充系数，所述沟槽的所述第一部分围绕像素，并且所述沟槽的所述第二部分围绕子像素或一群子像素”。
审查员虽然承认独立权利要求1所增加的上述特征都未被对比文件1公开，但是认为，将单个像素进一步划分为子像素的阵列属于本领域的惯用技术手段，而且本领域技术人员会想到对每个像素或一群相邻子像素周边也填充阻隔材料，并进一步根据像素和子像素各自的位置特点分别对其周边的填充系数进行合理选择和优化，以达到最好的降低串扰的效果。审查员仍然认为修改后的独立权利要求1相对于对比文件1不具备创造性。
案例分析
本文不进行创造性的讨论，而是探讨面对修改后的独立权利要求1（即，原始的从属权利要求2-3），对比文件1是否仍然适合作为“最接近的现有技术”？
《专利审查指南》[1]的创造性评价“三步法”，每一步都涉及“最接近的现有技术”：
(1)确定最接近的现有技术
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
因此，如果一份对比文件可以作为“最接近的现有技术”来评价要求保护的发明，那么该“最接近的现有技术”应客观上存在发明实际解决的技术问题，并能够被改造成要求保护的发明。
就上述案例而言，所增加的（属于原从属权利要求2-3的）特征主要在于引入了“子像素”的概念并明确针对像素和子像素进行不同的阻隔材料填充。
根据说明书，考虑到辐射探测器可能直接暴露于X射线射束，因而，直接射入X射线的探测器像素中的光子计数率非常大（大约每mm2每秒109个光子，即每mm2 1000 Mcps）。然而，探测器像素中的常规读出电子线路最多能够处理10 Mcps。为了满足计数率，本发明将探测器像素进一步细分为子像素。亦即，发明在辐射探测器中引入“子像素”的概念是为了解决“（探测器）像素”面对X射线时的光子计数能力不足的问题。
相反，众所周知，并且对比文件1也明确公开了，雪崩倍增光电二极管用于检测微弱的光，其中的光检测通道不存在光子计数能力不足的问题。因而，在雪崩倍增光电二极管领域，不存在将光检测通道（假设可以当作“像素”）进一步划分为“子像素”以提高光检测通道光子计数能力的惯用手段。也就是说，不论辐射探测器领域是否存在“子像素”的概念，雪崩倍增光电二极管的光检测通道都不会被进一步划分为“子像素”。
因此，涉及雪崩倍增光电二极管的对比文件1客观上不存在光检测通道的光子计数能力不足的问题，相应地，对比文件1也不会实现分别针对像素和子像素进行不同的阻隔材料填充的方案。换言之，从结果来看，对比文件1不再适合作为“最接近的现有技术”来评价修改后的独立权利要求1（对应于原始从属权利要求2-3）的创造性。
从该案例可以看出，一份对比文件即使可以作为“最接近的现有技术”来评价独立权利要求的创造性，也不一定适合作为“最接近的现有技术”来评价从属权利要求的创造性。
对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。由于从属权利要求增加了额外的技术特征，如果所增加的特征解决了不同于独立权利要求原来所解决问题的技术问题，那么针对从属权利要求所确定的“最接近的现有技术”很有可能不同于之前针对独立权利要求所确定的“最接近的现有技术”。
“最接近的现有技术”也被称作评价发明创造性的最佳跳板。如果发明（独立权利要求和从属权利要求）请求保护的技术方案发生变化，那么最佳跳板可能并不是固定不变的。
另一方面，从专利授权和确权审查以及无效诉讼的大量案例中会发现，评价新颖性的对比文件不一定是评价创造性的最佳跳板。原因之一就是该对比文件客观上不存在发明实际解决的技术问题，并无法改造成要求保护的发明。
总 结
既然在独立权利要求不具备创造性的情况下还要审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性，那么就有必要核实对于独立权利要求而言“最接近的现有技术”是否仍然适合评价其从属权利要求的创造性。总之，使用“三步法”评价每项权利要求的创造性都要从确定最接近的现有技术开始，而不能省略该步骤，否则就不是完整执行创造性“三步法”的评价原则。
尤其是作为最接近现有技术的对比文件的具体领域与发明要求保护的具体领域有所差别时，即使独立权利要求解决的问题可能存在于该对比文件的具体领域，该对比文件可能客观上并不存在从属权利要求所要解决的问题。上面的实际案例就是这种情形。因而，面对技术领域有所差别的对比文件，需要格外注意核实该对比文件是否适合于评价每项权利要求的技术方案。
参考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京. 知识产权出版社，2010: 172-173.
