申请商标人提交与引证商标人订立的共存协议或由后者出具的《同意书》，旨在使商标主管机构准予注册。但其结果是，有被商标主管机构认可并获得注册的；有被商标主管机构否定但被法院认可而获得注册的；也有被商标主管机构否定且被法院维持的；如此等等。在当事人眼中，既然商标是一种私权，引证商标人当然有权处分其权益，商标主管机构为什么干预？在商标主管机构看来，审查申请商标，不仅涉及当事人的私利，而且必须考虑消费者利益。法院则更倾向认为，共存协议是当事人意思自治表示，而商标能否共存属于法定审查范畴。本文旨在对共存协议的法律性质及作用予以探讨。
一、共存协议的法律性质和作用
既然被称之为“协议”，则共存协议的基本法律性质就是合同；应主要受合同法调整。合同是当事人就相应交易涉及的权利义务关系，达成一致意思表示的书面表现形式。而其特点是相对性，即合同法律效力仅及于其当事人，而不对第三人产生法律效力。合同即使约定由第三人向债权人履行债务，若第三人不履行，仍由债务人承担违约责任。对当事人尚且如此，对商标主管机构就更不具有任何约束力。因此，认为只要有共存协议，商标主管机构就应当批准商标共存，是一种误解。
《同意书》虽仅由引证商标人签署，就其自身法律效力而言，并非合同法意义上的合同，但如申请商标人也在其上签字，且从其具体措辞角度，可以解释出“要约”和“承诺”的意思表示，则其亦应在双方之间形成合同关系。但就本文而言，《同意书》是否构成合同并不重要；因为它同样可以作为认定事实的证据。
商标共存协议涉及的是这样一种交易，即引证商标人是否可在其自身利益范围内，“容忍”申请商标人在相同或类似商品上注册相同或近似商标。商标在市场竞争中可为权利人带来巨大商业利益。为此，引证商标人能否同意申请商标人在后注册相同或近似商标，一定是以自身商业利益为出发点。市场上不存在甘愿牺牲自己的商业利益，而成全他人获取相应经济利益的商家（即使偶尔有之，也属道德范畴）。无论商标主管机构还是人民法院，在审理与共存协议相关纠纷时，应将此经济法则铭记于心。这并非出于“私权至上”，而是“（商业竞争中）私利至上”。因为商家在考虑“私利”时，一定会将消费者是否混淆作为决定性参考依据。而这一考虑因素往往体现于共存协议，即双方会对二者区分做出明确约定。而当事人若违反相关约定，尽管不必然导致在后注册商标被撤销或无效，但违约方应为此承担违约责任（包括高额赔偿等）；或许引证商标人可以针对具体案情诉诸反不正当竞争法保护。
北京高院基于共存协议或《同意书》做出这样的事实认定，“共存协议明确同意申请商标注册，可以佐证不容易引起相关公众混淆”①；“若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意书》通常是排除存在混淆可能性的有力证据”②。如此事实认定有两个亮点。一是将共存协议或《同意书》作为证据予以采信；二是以该证据佐证，认定不容易引起相关公众混淆的事实。如此事实认定，恰恰是与共存协议相关争议的核心点。
它首先体现的一个原则是，在判定商标共存是否存在“导致消费者混淆可能性”这点上，究竟谁更有发言权？在我们看来，答案应当是共存协议当事人。因为商家订立共存协议的基础是“逐利性”。无论上述判决的法官是否认同此点，至少采信证据时，充分尊重了当事人的判断标准；而此点恰恰是审查共存商标申请时不容忽视的。
该认定的第二个亮点是，认定“是否存在导致混淆可能性”事实时，究竟应当由谁承担举证责任？实践中常见这样的表述，当事人没有提交证据证明“不存在导致混淆可能性”；进而纠纷审理者以共存商标相同或近似，使用于相同或类似商品上容易导致消费者混淆的简单表述，即认定“（共存商标）容易导致消费者混淆”的事实。
上述已指出，在判断共存商标是否容易导致混淆事实上，共存商标当事人应更具发言权；而他们的判断标准和范围，肯定严于和宽于某审查员或法官。既然共存协议当事人主张商标共存不存在导致消费者混淆的可能性，那么审查员或法官若否定该事实主张，则应拿出更有利的证据或依据。否则难免被视为“武断”。
既然需要认定的是“可能性”而非已经发生的事实，那么要当事人证明未来可能发生或不发生的事实，似乎“强人所难”。大概之所如此，上述判决才更加注重共存协议当事人的判断。尽管如此，若共存协议当事人可以提交诸如第三方市场调查报告之类的证据，至少可以证明目前市场上已经发生（如低混淆率）或没有发生的事实（不存在高混淆率），进一步增强其主张的可信度。
既然当事人达成共存协议时以其“私利”为基础，引证商标人为什么会“容忍”申请商标共存于激烈的市场竞争环境？有其“果”，必有其“因”。有些当事人达成共存协议的经济基础，是他们之间具有的关联性，如母子公司、合资公司等③；有些则系当事人出于历史原因达成妥协，如在先使用而未注册商标与在后注册商标的冲突④；有些则出于当事人其他商业利益考虑，如引证商标人或许认为申请商标不会对自己的市场份额造成威胁，因而不愿为此卷入相关行政乃至司法程序；或许可以从共存协议中得到其他商业利益；当然还有些可能出于损人利己或不利己的特殊考虑（如引证商标人进入破产程序，恶意与他人订立共存协议）；如此等等。
无论共存协议产生的经济基础如何，提交共存协议的当事人必须明白，他所提交的，只是一份证明引证商标人表示不提出异议的证据，而该证据能否被商标主管机构或人民法院所采信，由审理者决定。即便该证据被采信，审理者就此认定的相关法律事实是，引证商标人不认为申请商标会使消费者对各自商标所涉商品或服务产生混淆。
然而，既然可能产生混淆的主体是消费者而非引证商标人，那么商标主管机构仍有必要站在消费者角度，审视商标共存造成混淆的可能性。这不仅是商标主管机构的权利，也是其依据商标法应尽的法定义务。
在笔者看来，商标法可分为两个部分，即审查批准和权利保护。前者不仅涉及当事人的私利，而且涉及消费者的公利。后者更多涉及当事人的私利。讲共存协议体现权利人对“私权”的处分，并非确切。因为引证商标人并没有处分他的商标权，而是做出在自身经济利益允许范围内，同意申请商标存在的意思表示。
此外，商标注册实践中可能发生“商标漏引”情形。在维盾商标案中⑤，商标主管机构因“漏引”而批准申请商标注册。但在其后发生的商标侵权案中，法院认为“漏引”不是被告抗辩不侵权的理由；法院应当全面审查原告侵权指控是否成立。由此得出的结论是，即使提交共存协议，商标主管机构独立审查申请商标，无论从公众利益还是从在先商标权人的私利角度看，都是必要的。因为至少在逻辑上存在这样的可能性，即引证商标人不认为申请商标注册会使消费者产生混淆，但不能排除其他潜在商标权人对此产生不同认识。
综上可以看出，共存协议是一份合同，其首要功能是证明当事人之间存在某种权利义务关系的事实。共存协议在相应行政或诉讼程序中的地位，只不过作为证据被采信时，可以证明引证商标人承诺不对申请商标提出异议的事实（若能被作为证明不导致混淆的证据则更佳）。而引证商标人不对申请商标提出异议，只是商标主管机构或人民法院考虑申请商标能否注册的一个而非决定因素。
二、采信共存协议导致的不同事实认定
一般而言，对申请商标提出异议的，多为引证商标人。而共存协议可以成为申请商标人排除障碍的一个关键手段。尽管商标主管机构或法院均认为，即使当事人提交共存协议，商标主管机构或人民法院亦应独立就相关问题进行审查，但在实际处理问题时，各自掌握标准仍存在差异。在我们看来，应根据不同案件的具体情节，分别予以处理。
就证据采信而言，只要共存协议真实，都应被作为证据采信。但就此做出的事实认定，则可能因审理者的不同价值取向而异。我们的建议是，审理者应区分产生共存协议的不同经济基础，从更宽的角度和视野，基于共存协议认定相关争议事实。例如，
1、若共存协议双方为关联企业，则在一般情况下，依据该证据允许申请商标注册，不仅尊重当事人的意思自治，而且不损害消费者的利益。因为很多情况下，引证商标人为申请商标人的母公司或合资一方，因而申请商标的基础就是引证商标。鉴于在相关地域内使用与引证商标相关标识者，不是引证商标人，而是其子公司或合资公司。双方达成共存协议，以更好实现双方在引证商标注册地域内的共同经济利益。
其简单道理是，既然引证商标在注册地域内为消费者知晓，但在该区域内提供产品或服务的是申请商标人，且消费者从其使用过程中，不仅理解产品或服务的来源，而且可以理解申请商标人与引证商标人的关系，进而大大降低对相关商品或服务产生混淆的几率（使消费者更容易区分进口产品与国内生产品的不同；很多情况下，二者价差明显）。商标主管机构若不允许商标共存，反而会使消费者将申请商标人生产的产品，误认为直接来源于引证商标人，进而增加导致消费者混淆的概率。
当然，如若申请商标与引证商标相同且使用于相同商品（如此案例应罕见），在驳回申请商标时，指明申请人可以通过商标许可达到其旨在达到的商业目的，或许更“人性化”。但如若申请商标与引证商标存在一定差异，则无论用于相同或类似商品，准予申请商标注册，应有助于消费者区分进口产品与国内生产品。同时可以使国内厂商获取大于单纯商标许可所获经济利益。例如，合资企业具有一定法定期限。若为商标许可，则合资企业终止时，商标许可即不复存在。但若作为合资外方的引证商标人，同意中方在华申请注册近似商标，则中方在合资终止后，仍可继续使用该商标，进而延续消费者对相关产品的认识。
2、若共存协议当事人虽非关联企业但因历史原因达成协议，则一般情况下，商标主管机构和人民法院应尊重当事人意思自治。因为尽管在先使用者可以依据商标法，在原有范围内继续使用相关商标，但商标若能共存，则申请商标人可以在更大范围内使用相关商标。
从实践意义角度讲，既然引证商标人同意申请商标人以商标共存方式，扩大其商标使用范围，那么双方之间一定会以契约方式对此加以限定（如使用地域、包装装潢、广告宣传等方面的约定）；双方因而可以明确区分不同的消费群体。若一方违反共存协议，则会为此付出经济代价。
对于此类共存协议，主管机构或法院应更多从协议约定内容方面，判断导致消费者混淆的概率；而不应仅拘泥于申请商标自身方面。
3、若共存协议当事人既非关联公司亦无历史原因，则除非存在明显的混淆可能性，商标主管机构和人民法院一般也应认可商标共存。因为，就判定是否存在导致消费者混淆可能性而言，引证商标人考虑的因素，肯定会多于商标主管机构或人民法院。因为，他看问题的基础不是公共利益，而是其自身利益。导致自己商品或服务消费群体的混淆，进而导致消费者流失，是其最不愿意看到的结果。
4、实践中有时会出现恶意利用共存协议的案例。如此涉及的共存协议不仅不应被采信，而且当事人或许因此承担其他民事或刑事责任。此类案件中，即便申请商标获取注册，其他当事人亦应享有诉诸商标无效程序的权利。
三、如何处理因商标共存协议产生的纠纷
引证商标人能否以申请商标人违反共存协议为由，请求商标主管机构不予注册或者无效申请商标；或者向人民法院起诉申请商标人侵权呢？实践中可能出现不同情形。
1、一种情形涉及商标异议或评审阶段。引证商标人以申请商标人违反共存协议为由，主张该协议无效，请求商标主管机构不予批准申请商标注册。这首先涉及的是，共存协议是否被认定无效或被撤销或解除，需由人民法院或仲裁机构认定。商标主管机构或审理行政纠纷的人民法院，不能主动认定共存协议的法律效力。事实上，无论共存协议是否有效，它只不过是一份证据。其法律效力如何，对行政纠纷审理者并无实质意义。
采信证据的目的，是认定相关争议事实。商标主管机构即使采信共存协议，就此做出的相应事实认定，也莫过于引证商标人表示不对申请商标提出异议；或者佐证证明低混淆率的事实。其实，商标主管机构可将引证商标人的“无效主张”，视为其就是否同意商标共存做出的在后意思表示；而当事人在后意思表示一般优于在先意思表示。据此，商标主管机构可以认定的事实是，尽管引证商标人原来表示不对申请商标提出异议，但其后做出相反意思表示。至于共存协议是否有效，则与本案无关。故，商标主管机构仍应依职权对申请商标进行独立审查。
2、一种情形是，商标主管机构未采信共存协议且未批准申请商标注册，申请商标人诉诸行政诉讼程序；引证商标人以申请商标人违反共存协议，因而协议无效为由，请人民法院维持商标主管机构决定。如此，人民法院审查认定的，不是商标主管机构未采信共存协议是否正确，而应审查其不予批准申请商标注册，是否具备必要的事实和法律依据；或者是否违反程序。
3、若引证商标人以共存协议无效为由，请求人民法院判决申请商标人侵权，则首先需要解决的问题是，审理商标侵权纠纷的法庭，是否可以同时认定当事人作为证据提交的共存协议的效力？我们倾向否定的答案。因为这涉及不同的“案由”。再者，即便共存协议被认定无效，法院也不能就据此简单认定申请商标人侵权。因为只要后者注册商标未被无效，法院只能依据具体事实判断，禁止其继续使用注册商标，是否有利于保护消费者利益。而此时引证商标人的“私权”，应成为次要考虑因素。
4、既然共存协议只是合同且仅对双方产生法律效力；那么，若一方违反共存协议，相对方可基于契约法律关系起诉违约方。
若共存协议约定了仲裁条款，则对其项下纠纷具有管辖权的，就只能是约定的仲裁机构。若纠纷审理机构经审理后认定一方违约，则可根据相对方请求，判决或裁决违约方承担相应违约责任。若共存协议一方当事人依据协议约定或合同法规定，享有单方面解约权，并且主张该权利的事实条件成就（违约行为达到约定或法定程度），当事人可以请求判决或裁决解除共存协议。然而，即使共存协议提前解除，其法律效力也不能及于商标主管机构或人民法院；即当事人能否使商评委依照法定程序撤销或无效相关商标，或能否让人民法院认定侵权，则由商评委或人民法院依照相应法律规定及所涉事实审理决定。
综上，必须区分与共存协议相关的不同法律关系，包括当事人基于共存协议产生的合同法律关系；当事人与商标主管机构之间就商标能否注册或是否继续有效，形成的行政法律关系（此时共存协议只是一份证据）；当事人基于共存协议发生的侵权法律关系（此时共存协议已不再具有实质意义）。只有搞清产生于共存协议的不同法律关系，以及共存协议在商标权形成阶段与侵权纠纷阶段的作用，才能正确处理与之相关的纠纷。
注 释：
① 见北京市高级人民法院（2013）高行终字第268号《行政判决书》；
② 见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1043号《行政判决书》；
③ 见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4284号《行政判决书》、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3371号《行政判决书》；
④ 见北京市高级人民法院（2009）高行终字第141号《行政判决书》
⑤ 见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第35047号《民事判决书》、北京知识产权法院（2015）京知民终字第602号《民事判决书》。
