认定“侵犯知识产权”的核心要件，是“未经权利人许可”。实践中，人们似乎常将其等同于法律所说“知识产权许可”。在我们看来，二者内涵存在差异。前者更多强调权利人同意他人使用知识产权的单边意思表示；后者则更强调双方当事人的合意。就认定侵权行为而言，更多涉及认定与前者相关的事实。就是说，只要可以认定权利人的单边意思表示，则一般难以认定其指控他人的侵权行为。
案例
金至尊国际有限公司(简称金至尊公司，原告)自2002年起，在华注册多个含有“金至尊”或“金至尊3D-GOLD”的商标。2009年10月22日,北京金港至尊公司（下称金港至尊，被告一）与金至尊(中国控股)有限公司（原告关联公司，下称金至尊中国）签订《合作协议》,约定金至尊中国代为加工被告一委托农业银行代销的金至尊品牌黄金金条及礼品黄金。金至尊中国负责有关商标授权事宜。原告认可《合作协议》系金至尊中国代其所为，并于同日向农业银行出具《确认函》。《确认函》表示“"我司确认于二○○九年十月二十二日,我司与北京金港至尊商贸有限公司签署代理合同,确认授予北京金港至尊商贸有限公司‘金至尊’品牌在中国内地的知识产权及其使用权。于授权期间,北京金港至尊商贸有限公司有权于其加工生产的实物黄金产品上刻上代表‘金至尊’品牌的字样或标志。”
被告一在履行合同过程中,未按照约定委托金至尊中国进行“金至尊”黄金制品的加工、配送等工作；而是与案外人上海泓金公司（案外人，下称鸿金公司）合作,由后者加工、配送载有金至尊商标的黄金制品。原告认可知晓此事；并表示三方一直未就此事项签订过协议，但对泓金公司加工、配送“金至尊”黄金制品的行为，予以认可。自2012年2月开始,泓金公司不再与金至尊公司、北京金港至尊公司合作,并停止加工、配送涉案制品。
2012年1月,被告一与浙江皇城工坊公司（被告二）签订《销售合同书》,约定双方合作销售载有金至尊商标的系列黄金制品。合同约定被告二委托被告一销售的产品,应符合我国有关金银制品和知识产权的法律法规；由此引起的法律问题及赔偿责任,全部由被告二承担。被告一向被告二征订产品时,需以书面形式将数量告之后者。后者签订《征订确认单》,并在规定期限内安排发货。两被告签订合同后,共向农业银行配送了15个品种载有“金至尊3D-GOLD”标识的黄金制品,从2012年2月1日至2012年8月31日,销售总金额为人民币124,102,024.85元。
2012年7月27日,原告致函被告一称,近日发现在农业银行网点销售的“金至尊”品牌的黄金金条、礼品黄金、白银产品中,有未获金至尊公司授权或审批的产品,通知从即日起，终止被告一在黄金金条、礼品黄金、白银产品或任何其他产品中使用"金至尊"商标的权利，并要求被告一提供从2009年10月22日至2012年6月30日在农业银行网点的销售数据,支付总销售额10%的品牌使用费。
2012年9月11日,原告致函被告二称,双方之间并无业务往来,也未授权后者使用“金至尊”商标；故被告二委托被告一在农业银行销售带有“金至尊”商标的金银制品，侵犯了原告合法权益；并要求被告二说明销售金额及获利情况，按照总销售额10%的标准支付商标和品牌使用费。
原告基于上述主要事实，起诉两被告商标侵权，要求停止使用并赔偿损失。
一审判决认定《合作协议》对原告有约束力；原告知晓被告一委托鸿金公司生产销售涉案产品，是双方变更《合作协议》的履行方式。因此，被告一享有使用涉案商标的权利，但该使用权应自原告通知停止使用之日终止。两被告间《销售合同书》具有委托加工性质，故，被告二不侵犯原告商标权。据此，一审驳回原告诉讼请求。
原告上诉。主要理由是，（1）一审判决认定，原告无期限地授予被告一，在农业银行销售商品上使用金至尊品牌的使用权,是断章取义。（2）《合作协议》早已终止。在双方和泓金公司磋商没有达成协议的情况下,一审判决认为原告与被告一及泓金公司磋商，以及泓金公司与被告一的合作，是对《合作协议》的合同变更,属于适用法律错误。（3）一审判决认定两被告前述的《销售合同书》为委托加工合同,属于事实认定错误。
二审判决认为，（1）基于《合同法》第51条规定，涉及无财产处分权的合同，经权利人追认后有效。因此，《合作协议》对原告有约束力。在原告未明确撤销对被告一的授权前，被告一享有涉案商标的使用权。（2）《合作协议》并未变更；一审认定应予以纠正。（3）《销售合同书》应属买卖合同，而不是委托加工合同。但该合同属于当事人内部安排，不对第三人产生效力。应按涉案商品的实际销售者认定。被告一是实际销售者，故被告二不侵权。据此，二审在对其认为一审判决不当之处，予以纠正，并维持一审判决。（注1）
评论
一、审案的基本逻辑
代理或审理争议，皆需恰当的思维逻辑。审理纠纷如同球赛，一般由原告开第一脚球。这对原告律师提出很高的要求。实践中，因原告没有清晰的诉讼逻辑，导致败诉的情形，时有发生。
就本案而言，原告欲达其诉讼目的，首先需要分析判断的是，能否使审理者认定“未经权利人许可”的事实。当然，就举证责任的分担而言，一般应由被告就“经权利人许可”的事实，承担举证责任。但原告律师必须就此向委托人询问,争议当事人之间，是否存在任何可能导致认定该事实的“不利”证据。委托人要达诉讼目的，一定不能向其律师隐瞒任何相关信息。因为如此信息可能为被告掌握。本案中，原告律师经过分析，似乎认为委托人提供的证据，不能使审理者认定“经权利人许可”的事实。
从审理纠纷角度看，首先需要明确审理案件的核心点。就知识产权侵权纠纷而言，争议核心点无外乎两个方面。一是，被告是否使用；二是，是否“未经权利人许可”。前者在专利侵权纠纷中，常因复杂的技术问题，成为认定事实的焦点。后者在商标或版权纠纷中，常成为法律适用的焦点（例如本案）。
基于上述，本案审理者应更加关注被告抗辩主张及证据，并将“是否经原告许可”的事实认定，作为审理的核心点。
二、如何认定“经权利人许可”的事实
这里所说“许可”，可以是相关当事人之间订立的“商标使用许可合同”证据，也可以是足以证明权利人单边意思表示的证据。本案与之相关的证据，主要有《合作协议》、《确认函》、《销售合同》，以及当事人在诉讼中认可事实的陈述。鉴于本案涉及两个被告，有必要对二者是否“经权利人许可”的事实，分别予以认定。
在我们看来，本案核心证据莫过于《确认函》。因为它可以作为认定原告单边意思表示的直接证据。原告提出，该函是其应农业银行要求而向后者出具，不是对被告一的授权。原告律师似乎没有搞清楚，“经权利人许可”涉及的是事实认定，而非法律适用。法官能否认定该事实，是能否适用相应条款，认定被告侵权责任的事实条件。《确认函》作为证据，更多体现为认定“经权利人许可”事实的依据。
或许正如原告所称，该函仅为向农业银行出具，其中并未涉及商标许可的具体范围。这大概就是原告没有区分事实认定与法律适用的不同。法官首先认定的是，原告是否同意被告一使用涉案商标的事实。至于其同意被告使用的究竟是什么具体商标，使用范围和期限是什么等，则涉及法官如何基于相应法律规定，对其加以解释；并决定能否认定这样一个事实，即被告被控行为，是否超出原告单边意思表示的范围，因此构成侵权。
有一个事实认定，可以进一步佐证法官事实认定清楚。这就是原告对《合作协议》实际履行事实的认可。原告就此提出的抗辩，主要集中于“三方未达成协议”。该主张不当，仍在于没有区分事实认定与法律适用的不同。与本案相关的事实认定是，原告曾就鸿金公司生产涉案制品，与被告一和鸿金公司磋商协议。三方虽未达成书面协议，但鸿金公司向原告支付且后者接受了商标使用费。如此事实认定，进一步支持法官对“经权利人许可”事实的认定。
鉴于本案涉及两个被告，法官有必要对被告二是否“经权利人许可”事实做出认定。作为事实认定，法官只要认定被告二使用涉案商标，与被告一相关（如委托或共同销售）即可。至于由此产生的法律后果，则涉及法律适用问题。
三、关于法律适用问题
一审判决适用《合同法》第60条、第77条第1款和《商标法》第51条、第52条第1款，做出判决。二审判决认为，一审法律适用有两点不当。一是认定鸿金公司的行为，系当事人变更《合作协议》的履行方式。二是认定《销售合同书》属委托加工合同；其应为《销售合同》，但因当事人内部安排，不对第三人产生效力。我们认为有几点值得思考。
（一）关于变更《合作协议》履行方式问题
本案案由为“商标侵权纠纷”，若涉及合同争议，多应作为认定事实的依据（即使涉及合同项下法律问题，也应与认定侵权行为的事实相关）。
法官在本案要认定的基本争议事实是，两被告使用涉案商标，是否“经权利人许可”。将《合作协议》作为认定“经权利人许可”事实的证据，而不涉及其项下法律问题，并不方案法官有效审理争议。一审认定鸿金公司生产涉案制品，是因《合作协议》当事人“变更”了合同。原告将此作为一个上诉理由；且二审纠正一审认定。在我们看来，两审判决将《合作协议》，作为认定“经权利人许可”事实的证据，足以；皆无必要对其履行方式是否变更加以认定。因为鸿金公司并未被列为被告。而与本案事实认定相关的是，鸿金公司向原告支付商标使用费，进而支持法官基于《合作协议》，认定“（被告一）经权利人许可”的事实。
（二）关于《销售合同书》法律性质问题
因涉及被告二行为是否构成商标侵权，有必要对《销售合同》的法律性质做出认定。就两审判决对其法律性质认定而言，我们倾向于一审判决。主要理由是，
1. 从两审论述逻辑角度看，一审认定逻辑较为清晰。其首先认定被告一使用涉案商标，经过原告同意。既然原告知道，被告一不具有生产涉案黄金制品的能力，被告一应有权委托被告二加工。既然被告二的制品，是由被告一委托农业银行销售，那么，应认定《销售合同》实为委托加工合同；并认定被告二不侵权。
二审认定《销售合同书》是买卖合同，但因其为两被告内部安排，不对他人具有约束力。这里出现的矛盾是，既然《销售合同书》不对他人有约束力，既然被告二生产了载有原告商标的制品，那么被告二的行为，为什么不侵犯原告商标权？二审没有论述理由。无论从事实认定或法律适用角度讲，《销售合同》都是认定被告二行为，构成或不构成商标侵权的核心依据。既然两审都认为被告二行为不构成商标侵权，那么与该结论相符的逻辑依据，只能是委托加工。
2. 从适用法律角度分析，一审认定符合实际情况。认定合同性质，不仅看其名，更要看其约定内容和真实履行。《销售合同书》看似由被告二生产制品，并依照被告一要求，提供给农业银行代为销售。但问题是，首先需要确定被告一与农业银行的关系，是后者代为销售前者提供的黄金制品，并按照双方约定进行结算。既然农业银行是代被告一销售涉案制品，那么该制品的所有权，一般应归被告一所有。如此权属关系，只有在《销售合同书》具有“承揽合同”性质前提下，才讲得通。
3. 《合同法》第251条对“承揽合同”的定义是，“承揽合同是承揽人按照定做人的求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”被告二依照被告一要求生产涉案制品，并提供给农业银行代被告一销售。农业银行销售的货款，不应直接支付给被告二；而是由被告一依照《销售合同》约定，支付给被告二相应款项。
（三）关于“被使用的商标及期限”的认定
两审对“经权利人许可”事实的认定，似乎与对“被使用商标”的认定，有些不协调。我们注意到，原告向农业银行出具《确认函》的日期，是2009年10月。此时原告已有的商标，仅为2002年注册的“金至尊及图”商标。两审认定的“被使用商标”为“金至尊3D-GOLD及图”商标中的文字部分。而该等商标是在《合作协议》之后注册的。
１. 关于对“被使用商标”的认定
若从判决结果倒推，两审判决认定被告一“经权利人许可”的商标，不仅包括原告在《合作协议》之前已获取的注册商标，还应包括其后获取的相应商标。从“商标许可”角度讲，若权利人未明确被许可商标具体内容（仅有许可使用商标的意思表示），则有必要认定被许可使用商标的具体内容。本案需要认定的是，两被告使用涉案商标“金至尊3D-GOLD”，是否经原告同意。当事人并未就此订立正式的商标许可合同。法官可以从公平合理角度加以解释。而其核心证据，是《确认函》。
基于《确认函》文字表述，可以看出两个基本意思表示。
一是，原告认可其与被告一是《合作协议》的当事人。
二是，原告同意被告一“（在中国内地）有权于其加工生产的实物黄金产品上刻上代表‘金至尊'品牌的字样或标志。”
就“被使用商标”而言，第二点中的“标志”一词，可以作为解释的依据。其逻辑基础是，既然原告在《合作协议》之前，仅对“金至尊”文字商标享有权利，但订立该协议时，同意被告一使用的商标，不仅包括了该文字商标，而且包括“标志”；既然“3-GOLD”可以视为文字，亦可以视为标志，那么据此可以认定，原告在《确认函》中同意被告一使用的商标，不仅包括届时已存在的注册商标“金至尊”，而且包括未来可能被注册的与“金至尊”相关的“标志”。
2. 关于“经权利人许可”使用期限的认定
使用期限明确时，可直接认定。当事人未约定使用期限的，权利人可以随时通知，取消已做的意思表示。就本案而言，既然《确认函》没有明确使用期限，那么应以原告通知停止使用日，为两被告“经权利人许可”的截止期限。就本案而言，如何对两被告在通知日后约一个月内的行为，也是一个绕不开的问题。
我们的观点是，若原告可以举证证明，被告二在通知日后，从事生产载有涉案商标的行为，应构成侵权。若原告证据指向的事实是，通知日后农业银行向客户销售的黄金制品，是在该日期前生产的，则涉及对“商标许可终止后的合理处理库存期限”的认定。而认定一个月左右的销售库存期限，是合理的。
注
1. 具体案情及审判理由，请参见北京市高级人民法院(2014)高民终字第825号《民事判决书》。
