近日，最高人民法院对我所代理的箭牌糖类有限公司（“箭牌公司”）诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（“商评委”）及第三人广州市倩采化妆品有限公司（“倩采”公司）关于“YiDa益达”商标异议复审行政纠纷再审案作出最终判决（《（2016）最高法行再71号判决书》）。该判决综合了相关公众的辨别能力和实际市场效果，最终认定“牙膏”与“非医用口香糖”应属于类似商品。
案情回顾：
1. 益达品牌简介
本案再审申请人（美国）箭牌糖类有限公司是全球著名的口香糖生产企业，旗下的绿箭、白箭、黄箭等箭牌系列口香糖产品早在上世纪八九十年代就进入中国，在中国市场上享有较高知名度。
1984年，箭牌公司在美国推出“益达（EXTRA）”无糖口香糖。在中国，箭牌公司从1996年开始在广东率先推出主打护齿概念的“益达”口香糖，并通过设立“益达护齿基地”、开展“中国护齿计划”等一系列口腔保健教育活动，推广益达品牌的护齿理念。这些活动立足于医院、学校、社区等基层，联合全国万名牙医推荐简单有效的护齿习惯，惠及中国数百万家庭，影响深远。2003年，益达口香糖在中国的销量超过白箭口香糖，位列中国口香糖市场份额第三名（前两名为箭牌公司旗下的绿箭和黄箭品牌）。2010年，益达销量更是超过绿箭，在全国口香糖品类中排名第一。2012年，益达在商标异议程序中被认定为驰名商标。由此可见，益达品牌在中国口香糖市场及口腔保健领域均享有较高的知名度。
2. 本案案情简述
本案被异议商标是于2004年10月19日由广东人陈英志申请注册的“YiDa益达”商标，指定使用商品为第3类的“肥皂、药皂、香皂、洗衣用浆粉、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂、化妆品、牙膏、皮革洗涤剂”。2007年，被异议商标被初步审定公告。2010年7月27日，被异议商标被商标局核准转让给倩采公司。
2007年，箭牌公司在法定期限内基于其在第30类“非医用口香糖”和第3类“抛光制剂”等商品上在先申请/注册的“益达”商标（“引证商标”）对被异议商标提起异议程序，主要理由为被异议商标与箭牌公司的引证商标已构成相同/类似商品上的相同/近似商标，属于2001年商标法第28条规定的情形，应不予核准注册。然而，经过异议、异议复审、行政诉讼一审和二审，箭牌公司的主张均没有被支持。两审法院均认为，被异议商标指定使用的“肥皂、药皂、香皂、洗衣用浆粉、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂、化妆品、牙膏、皮革洗涤剂”商品与引证商标核定使用的“非医用口香糖”、“抛光制剂”等商品，或者在《类似商品和服务区分表》中类别不同，或者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有明显区别，不应被认定为类似商品，被异议商标与引证商标的并存，不会引起相关消费者的混淆、误认，因此，被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上近似商标。
2016年，经过近10年的努力，箭牌公司的主张在最高院再审程序中获得支持。最高院最终认定，“‘非医用口香糖’与‘牙膏’虽在产品实际功效和分销渠道上存在某些差别，但二者在功能效果、零售模式和消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异一般难以做出清晰准确的判辨。所以，综合相关公众的辨别能力以及实际市场效果考察，应当认定二者属于类似商品。被异议商标与引证商标同时使用在‘非医用口香糖’与‘牙膏’商品上，容易导致相关公众对商品来源产生误认或者认为存在特定联系”。因此，最高院判决撤销商评委的异议复审裁定和两审法院的判决。
律师简评：
商标的基本功能是区别商品/服务来源，而商标法的立法本意就在于充分发挥商标的基本功能，避免造成市场混淆。
本案被异议商标与引证商标的主要识别部分和最具显著性的部分均为“益达”文字,二者构成近似商标这一事实是毋庸置疑的。本案争议焦点主要在于两商标所指定使用的“牙膏”和“非医用口香糖”等商品是否构成类似商品。箭牌公司从前述商标基本功能和商标法立法本意出发，综合以下因素，阐明了两商品已构成商标法意义上的类似商品：
1. 从涉案商品的本质属性和基本特点看，两商品均属于普通公众的日常消费品，应基于一般消费者的普通注意力和识别力判断市场混淆的可能性。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。由此可见，判断商品是否类似应以相关公众的普通注意力和一般辨别力为标准。
作为与社会公众日常生活密不可分的快消品，牙膏和口香糖的主要销售对象均为普通消费者。两商品所对应的“相关公众”的主体应为普通消费者，而不是对识别两商品来源更具经验和能力的生产商、经销商和业内专家。因此，箭牌公司在提交了口腔保健业的专业杂志、专家评论、卫生厅发布的口腔护理指南等专业性较强的证据材料之外，还在普通消费者当中进行了广泛细致的市场调查。调查结果显示，消费者普遍认为口香糖与牙膏产品在护齿功效、零售模式、销售场所等方面基本相同或高度近似，若二者均冠以益达商标，普通消费者基于其一般识别力将很难判断商品的真实来源，进而必将导致市场混淆。而倩采公司提交的糖果和牙膏产品的国家标准等业内专业文件，仅能证明二者在生产技术等方面存在一定差别，并不能抹杀二者的高度关联性和近似度。
因此，一旦把握住两商品的本质特点，认清“相关公众”的主体是普通消费者，就必然能注意到普通消费者的一般辨别能力较弱这一决定市场混淆可能性的重要因素，进而得出两商品应构成商标法意义上的类似商品这一结论。
2. 从涉案商标的显著性和知名度看，对显著性和知名度较高的商标进行模仿，更容易造成消费者误认和市场混淆。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
箭牌公司提交的证据显示，“益达”品牌在被异议商标申请日之前就在中国市场上大量销售，尤其在我国口腔保健领域更是做出了突出贡献，具有较高的知名度。 “帮助防止蛀牙”、“关爱牙齿，更关心你”、“吃完喝完嚼益达”等益达广告语也凸显其护齿概念，深入人心。若允许与益达知名品牌相同或近似的被异议商标注册并使用在口腔护理相关产品上，必将大大提高市场混淆的可能性。
虽然最高院在本案再审判决中没有具体阐述益达商标知名度在认定商品类似中所起的作用，但其认定商品类似时除了考虑到“相关公众的辨别能力”，还考察了“实际市场效果”，这里的“实际市场效果”应当可以理解为包括商标知名度在内的可能导致市场混淆的各种因素。
3. 从实际市场效果看，益达牙膏已经且必将造成消费者误认误购和市场混淆。
通过益达牙膏的消费者在网上的投诉以及前述箭牌公司针对普通消费者所做的市场调查可以看出，益达牙膏已经在市场上造成混淆，普通消费者已将其与箭牌公司及益达品牌联系起来，导致误认误购。这一已经产生且未来可以预见的市场混淆的效果，有违商标法立法本意。因此，最高院从实际市场效果考虑，认为牙膏与口香糖应被认定为类似商品。
综上，最高人民法院在本案中充分考虑到涉案商品作为普通公众日常消费品这一特点，切实结合普通消费者的辨别能力以及实际市场效果，突破了《类似商品区分表》的限制，将牙膏和口香糖认定为类似商品，避免了冠以相同商标的两种商品在市场上造成混淆的可能性。该判决充分尊重了商标识别商品来源的基本功能，真正符合商标法防止市场混淆、维护市场秩序的立法本意，对商品类似判断的标准问题具有很重要的指导意义和参考价值。
