一、 同人作家，风雪惊变
金庸老先生起诉《此间的少年》著作权侵权一案据悉已经由广州天河法院受理。
这事一曝出来就引起热议，当天登上知乎日报头版头条。一个专业法律问题引起如此广泛关注并不多见。吃瓜群众纷纷站队，迷妹们表示有“初恋和暗恋打起来你帮谁的错觉”。
而此案所涉及的同人文学是否侵权问题，更是被不断拔高。网评普遍把此案作为“中国同人文学著作权第一案”，惊呼此案结果会决定同人文学的整体定性，影响到这一文学形式的生死存废。一时间同人届人心惶惶，如逢大变！
二、 版权侵权，三道“试题”
笔者认为此事不必过度解读。同人文学是否侵权还是要根据个案情况区分对待。本案的关键在于对三个问题的回答：
首先，《此间》所使用的金庸作品中的元素，属于思想还是表达；
其次，如果《此间》确实使用了金庸作品中的表达，这些表达是否具有独创性；
最后，即使前两个条件都成立，还要看《此间》的使用是否能构成合理使用。
目前法律界对此案的观点有几类：侵权论，不侵权论，以及认为不侵权但构成不正当竞争论。不侵权论里又有思想非表达论、已过诉讼时效论、怠于行权论等。
笔者认为，《此间的少年》不应构成侵权，但理由是该小说属对金庸作品的戏仿，构成转换性合理使用。
三、 保留人物，篡改“经文”
《此间》的故事情节和文字表述和金作完全不同，其使用的金作中的元素仅为人物的名字、部分性格特征及部分人物背景和人物关系。
例如，根据百度百科对《此间》的人物简介：
郭靖：第五年入学，化学系，蒙古学生。属性是大哥，特点是身强力壮，服从组织和黄蓉，热心劳动，永远不缺乏活力。在宿舍中排行老大。爱好是蹦迪。
欧阳克：第五年入学，法律系，汴梁学生。属性是帅哥或者小白脸，特点是风流潇洒，很希望服从黄蓉却没有机会，极度厌恶劳动，永远备有充足的洗面奶和洗发膏和古龙水，永远领导黄蓉讨厌的那种服装潮流。宿舍号为310，爱好是和女生说话，特长是国标舞和耍酷。
杨康：第五年入学，生物技术系（属于生物学院），汴梁学生。属性是懒虫，特点是很懒，比较聪明而不喜欢动脑子，比较会写东西而懒得动笔，眼睛位置生得稍微高了一点，总是看这个那个不顺眼。在宿舍中排行老三，爱好是睡懒觉，特长是和院长完颜鸿烈叫板。
……
以郭靖为例，郭靖与金作相符的要素仅为名字、蒙古背景（金作中郭也不是蒙古族，只是在蒙古长大），身强力壮，喜欢一个叫黄蓉的女孩子。其他特征，如年代，身份，大哥向，活力，爱好蹦迪等均与金作不尽相同。
欧阳克、杨康以及其他角色也大致如此。
那么这些使用属于金作中的思想还是表达？
四、 思想表达，缥缈峰头云乱
传统上认为表达是有形的而思想是无形的，但著作权法上的思想和表达早已突破了这种简单地区分。Paul Goldstein教授将现代著作权法上的“思想”和“表达”称为“区分作品中不受保护元素和受保护元素的一种隐喻（metaphor）”。汉德法官曾经说过，“没人能在版权法所称的思想和表达之间确定一条固定的边界”。
角色及人物关系被他人使用多出现在续写作品中，而即使这类续写作品是否侵权也并没有定论。在钱钟书先生的《围城》与他人续写作品《围城之后》的著作权侵权案中，版权行政部门认定后者构成侵权。而在四川方言剧《幸福的耳朵》第一季与《幸福的耳朵》第二季著作权侵权案中，一二审法院均认为不构成侵权。
说到这看官们可能都头大了。别忙，在笔者看来，这类案件的思想和表达并不难区分。
很简单，因为被诉作品已经一模一样地使用了原作中的人名!
“郭靖”、“杨康”、“欧阳克”，这些都是纯粹的表达，哪怕这些人名再短小，两个字也好，三个字也好，那也是原作中的有形的具体部分，而不是无形的抽象。至于这些人名受不受著作权保护，那是有没有独创性的问题，而不是区分思想和表达的问题。
版权法无论如何演变，无论思想和表达的定义变成何等的隐喻、何等的模糊，都只是纠结于无形的东西，即无形元素抽象到何种程度变成思想。有形元素始终都被保留在金字塔的最底层，确定是表达无疑。
至于人物的性格特征、背景和相互关系，应与人物的名字结合来看，而不是割裂开来。单独看是思想，组合在一起却构成表达，这样的例子比比皆是。例如琼瑶诉于正案判决中，法官就指出：
“文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是‘父子关系’、‘兄弟关系’、‘情侣关系’等，无疑处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；如果就上述人物关系加以具体化：‘父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子’，‘哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子’，‘情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物’，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层……”
《此间》中的人物性格、背景和关系虽然只与原作部分相同，但也是对这些人名的进一步限定。既然人名是表达，这些元素结合在一起也应该是表达。例如郭靖这个人名已经属于表达，那么蒙古背景、身强力壮、喜欢一个叫黄蓉的女孩子的郭靖，是对郭靖的进一步限定，因此只会使已有的表达更加具象，而不可能反而上升为思想。
由此可见，《此间》中使用的元素，属于金作中的表达，而不是思想。
五、 独创性，法门猛叩无方便，疑网重开有譬如
当前的主流观点是单纯的角色名称一般不具有独创性。
在“我叫MT”游戏著作权侵权案中，北京知产法院对角色名称的独创性判断标准做出了阐释：
“对于名称、标题等词组或短语而言,判断其是否有创作性,应考虑其是否同时具有以下特征:
其一,该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。……
其二,该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。……
……‘哀木涕’、‘傻馒’、‘劣人’、‘呆贼’、‘神棍德’五个人物名称,公众在不知晓原告游戏,而仅仅看到上述名称的情况下,显然无法对其所表达的含义有所认知。因此,上述名称并未表达较为完整的思想,未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下,足以知晓上述名称的含义,但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身,而系来源于该动漫中的具体内容,这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。”
以此标准来衡量，金作中的人物名字虽然经过取舍、选择、安排、设计，但也很难达到“相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”的标准。
但是，这些人物名字与其各自的性格、背景和关系（虽然只是原作的一部分）相结合，则可能满足上述标准。单独的名字“郭靖”是空虚的，但一个蒙古背景、身强力壮、喜欢一个叫黄蓉的女孩子的郭靖则基本呈现出了一个人物的轮廓。当然这个问题的判断也是非常模糊和主观的。可是《此间》中使用的并非单单一个人物，而是全部人物都存在这种情况。即使把这些人物与原作不同的部分全部剔除，只保留与原作相同的元素，应该也可以构成了一份具有独创性的初级角色创作脚本。
六、 戏仿，语带滑稽吾是戏，且自逍遥没谁管
虽然《此间》很可能满足以上两个条件，但笔者并不认为其构成侵权。
看到此案报道马上就联想到著作权法上一个争议已久的问题，“戏仿(parody)”作品是否侵权？中国法律对此没有明确规定。美国法认为戏仿是一种转换性使用（Transformative Use），即不是以替代原作为目的，而是以完全不同的方式创作出新的表达和价值，实现完全不同的新功能。这种使用只要没超过一定限度就认为是合理使用。
转换性使用背后的理念是平衡言论自由和著作权保护。言论自由的保障由美国宪法确立，真理越辩越明，除非有违公共利益或侵犯他人权益，任何有利于丰富“思想和观点的自由市场”的行为都不应受到禁止。在此前提下，保护作者对作品的收益权，以鼓励创作，这就是著作权法的基石。平衡言论自由和著作权保护的两大工具，就是思想/表达二分法和合理使用。
转换性使用由于极富创作性，实现了新的功能，因此更靠近言论自由一方。同时如果构成转换性使用，则并不会实质性影响原作的收益，那么对其给予著作权保护的必要性就降低了。
戏仿作品就是这类转换性使用的典型例子。戏仿者的目的并不是为了替代原作或是制造混淆，他们对原作的模仿是大大方方的，如果人们看不出他模仿的是原作，反而是戏仿的失败。戏仿的目的或是为了讽刺批评，如胡戈《一个馒头引发的血案》，或是为了借用原作产生一种特有的趣味或艺术效果，如《此间》。
人们会发现，如果你不允许他们借用原作的这些元素去戏仿，其他的讽刺、批评或创作方式没有办法给人同等深刻的印象，或者产生相同的评论效果或艺术效果。这无疑是“思想和观点的自由市场”的损失。
当然，戏仿也不是无限制的。美国法上的经典案例compbell案就提出过一个“树靶子”标准。既然要批评或讽刺，那使用原作的程度就应以树起这个抨击的靶子为限。如果使用的量和度超出了树靶子的必要程度，就不被认为是合理使用。按美国法官的说法，“使用原作的程度不能超出让观众/读者联想起原作所必要的程度”。
笔者认为《此间》构成转换性使用有以下几个理由：
首先，《此间》并非以替代原作为目的，而是以完全不同的方式创作出新的表达和价值，实现完全不同的新功能，具有足够的转换性。
在《飘》与续写作品《飘然而逝》著作权侵权案中，美国法院认为续作对原作中的黑人角色进行了颠覆，续作中黑人积极、漂亮、聪明、勇敢，形成对贬低黑人的原作的反讽，构成转换性使用。而在《麦田里的守望者》与续写作品《六十年后——走过麦田》一案中，美国法院则认为续作没有足够的新特点，主人公只是年龄增长，仍然在刻画其孤独、消极的个性特征，不构成转换性使用。
对比上述两个美国案例，《此间》所表现的校园生活与金庸作品中的武侠世界完全不同，《此间》的主要艺术效果也正在于这种颠覆性，且尽管人名一样但已形成完全不同的独立人物，其转换性更强于《飘然而逝》。
网评中有人提到，如果《此间》不使用金作中的人名，这本书不会这么火，所以认为江南是不正当的。其实使《此间》受欢迎的，并不是金作的这些人名本身，如果一个蹩脚的作者同样使用这些人名去写类似一部小说，可能并不被喜欢，甚至被读者认为滥俗或东施效颦。
《此间》受欢迎的原因，是通过将这些校园中的人物与金作中的人物进行联想和对比，产生特殊的幽默效果和趣味，让人觉得既符合金作中原型的某些特点，又符合校园生活的实际。这种对比冲突会使读者产生好奇心和阅读兴趣，而合理的故事设计，自洽的另类编排，则给读者带来认同感和满足感。如果不使用金作中的人名，是无法达到这种艺术效果的。这与金作中通过这些人物想表达的行侠仗义、惩恶扬善以及情爱、忠诚等思想和艺术感染效果是完全不同的。因此笔者认为已经具有足够的转换性。
其次，《此间》的使用并未超出“树靶子”的程度。《此间》基本上是在让读者联想起原作的限度之内使用金作的元素，整个故事的时代、背景、情节均与原作彻底不同，人物的特征和关系也不尽相同。如果使用原作的元素再少一些，比如让郭靖不喜欢黄蓉，或者变成个文弱的江南书生，则达不到“树靶子”的程度，读者会觉得此郭靖根本非彼郭靖，无法产生上述的阅读趣味和对比效果。
笔者在知乎上表达这一观点时，有网友认为《此间》不属于戏仿，戏仿只能是批评讽刺，而《此间》并没有任何对金作的批评讽刺。
笔者认为，转换性使用，或者戏仿作品，并不限于批评、讽刺类作品。虽然没有批评或讽刺的意图，但以戏谑、幽默的方式仿写已有作品，创作出全新的表达和价值、实现完全不同的艺术效果，也可以属于戏仿作品。
在美国Google快照也被认为是转换性使用。中国也已有转换性使用的案例。在《80后的独立宣言》电影海报著作权侵权案中，被告电影的海报上使用了葫芦娃、黑猫警长等美术形象，用来表现影片的时代背景，被相关动画美术形象的著作权人上海美影厂诉至法院。上海知产法院二审认为，电影海报中引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品是反映八十年代少年曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，具有了新的价值、意义和功能，转换性程度较高，属于转换性合理使用。
可见，转换性使用并不以批评、讽刺目的为限。而戏仿作品是不是构成侵权，其标准在于是否构成转换性使用，没有理由认为只有批评讽刺的作品才能构成合理使用的戏仿作品。
七、 不正当竞争，胡涂醉，情长计短
笔者认为《此间》亦不构成对金作的不正当竞争。
金庸先生的作品诚然可以构成反不正当竞争法项下的“知名商品”，这些书中的人物名字整体上也已经具有显著识别作用，大家看到这些人物名字自然会想到来源于金庸先生的作品。
可是，反法项下对知名商品特有名称的保护是以混淆可能性为前提条件。本案中并无这种混淆的可能性。《此间》的读者不会认为这部书是金庸先生所著，也不是因误认为作者是金庸才选择购买该书。江南也无意给人造成这种错觉，相反，所谓同人作品，恰恰是凸显业余写作者（当时创作时江南还是个业余写手）对经典原作的另类诠释。
至于所谓反法第二条的原则条款以及“商品化权”等，现在对其适用条件和界限尚有颇多争议，但一般认为商品化权指的是对周边产品开发的限制权。对于小说到小说、电影到电影这种同类作品之间的使用，尚无适用“商品化权”的先例。
笔者认为过度适用反法原则条款或“商品化权”将对著作权制度产生根本冲击。试想，当金庸先生死后五十年，只要这些作品还在再版销售，还有知名度和影响力（很可能如此），反法或“商品化权”的保护就将无限期延续下去，而那时连作品的全部文本都已经进入了公有领域，但角色名称还不能被他人使用，这显然不合理的。如果按此逻辑，“孙悟空”、“林黛玉”、“罗密欧”、“朱丽叶”现在都还不能被自由使用呢！
八、尾声，可知今日怜才意，即是当时种树心
搁笔之际，对此案的各种评论仍似雪片般漫天飞来。如果江南当初因为担心著作权问题而没有写出《此间的少年》，不知道会不会有读者感到遗憾。不是说侵权的佳作就可以法外施恩，而是希望能给各类不同的作品和艺术形式保留些应有的创作空间。本文各节的小标题，虽均取自金庸先生的作品回目，但纯属戏仿，笑书法理，不涉神侠。
